MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA • ' . • BIENES DE LOS HIJOS MENORES ADMINISTRACION DISPOSICION USUFRUCTO 4 .. • • • • • . . . . ••••:‘ : BIENES DE LOS HIJOS MENORES ADMINISTRACION - DISPOSICION - USUFRUCTO MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA BIENES DE LOS HIJOS MENORES ADMINISTRACION - DISPOSICION - USUFRUCTO RUBINZAL Y CULZONI S.C.C. EDITORES Avda. Freyre 3470/80 - Santa Fe - República Argentina ISBN 950-9163-77-5 Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA A Osvaldo y Griselda Stratta Julio y María Victoria David y sus maravillosos hijos. Por el cariño que me demuestran y el ejemplo de sus cristianas familias. CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1.El régimen de gestión de bienes de los menores 2.Panorama del derecho extranjero vigente 3.Derecho argentino anterior a la ley 23.264 4.Antecedentes inmediatos de la ley 23.264 Capítulo I INTRODUCCION SUMARIO 1. El régimen de gestión de bienes de los menores. 2. Panorama del derecho extranjero vigente. 2.1. Progenitores matrimoniales convivien- tes. 2.2. Progenitores matrimoniales separados de cuerpos, divorciados o con matrimonio anulado. 2.3. Progenitores extramatrimoniales. 3. Derecho argentino anterior a la ley 23.264. 3.1. Sujeto de la gestión. 3.2. Bienes sobre los cuales recaía. 3.3. Negocios jurídicos prohibidos. 3.4. Negocios ju- rídicos que requerían autorización judicial. 3.5. Negocios jurídicos permi- tidos libremente. 3.6. Caracteres de la gestión paterna. 3.7. Vicisitudes. 3.8. Subsistencia actual de normas anteriores a la ley 23.264. 3.9. Modifi- caciones introducidas por la ley 23.515. 3.10. Proyección de la gestión paterna en la caracterización del régimen de la patria potestad. 4. Antece- dentes inmediatos de la ley 23.264. 4.1. Derecho proyectado. 1. El régimen de gestión de bienes de los menores Denominamos "gestión" a toda la actividad económica-jurídica que tiene por objeto a los bienes, generalmente designada "admi- nistración" por la ley. El régimen de gestión de bienes de los menores integra el de las dos instituciones destinadas a su protección: la patria potestad y la tutela. Presenta íntimas conexiones con la incapacidad que afecta a la persona por razones de edad y se desenvuelve a través de la representación que suple esa carencia de aptitud para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en cuanto requieran la celebración de negocios jurídicos. Su evolución es la de las instituciones comprometidas y por ello registra el cambio impreso a las distintas legislaciones en el lapso del presente siglo, sin perjuicio de que el derecho extranjero ofrezca ejemplos de modificaciones introducidas cronológicamente antes en el régimen de gestión de los bienes que en el de la autori- dad parental in totum. En efecto, en Francia, la ley de reforma de la administración legal, de la tutela y de la emancipación data del 14 de diciembre de 1964 mientras que la ley de reforma de la patria potestad es del 4 de junio de 1970 y la de la filiación, toda- vía dos años posterior (3 de enero de 1972). En este caso particu- lar, es notable que la serie de fundamentales reformas introducidas -13- en el derecho de familia se haya iniciado con este aspecto de la situación de los menoresl. Pero, por lo general, el régimen de gestión de bienes ha sido mo- dificado porque la potestad de los progenitores lo ha sido, confun- diéndose sus fundamentaciones con las que han conducido, con mayor o menor justificación en sus posiciones extremas, a esos cambios. Su auténtica razón de ser no puede ser otra que la protec- ción de los menores más allá de la influencia de otros factores coadyuvantes, como la igualdad jurídica de los cónyuges y la co- rrelativa plena capacidad civil de la mujer casada, que sólo operan como factores instrumentales que han brindado el recurso técnico necesario para la gestión conjunta o indistinta en el marco de una potestad también conjunta. 2. Panorama del derecho extranjero vigente En el derecho actual predomina el ejercicio conjunto de la pa- tria potestad aunque frecuentemente involucrando un verdadero ejercicio indistinto a través de distintos medios, principalmente la presunción de que la actuación de uno de los progenitores cuenta con la conformidad del otro2 La sistematización de los distintos derechos positivos extranje- ros no es fácil, al igual que en otras cuestiones de familia, porque una exposición adecuada para compararla con el sistema argentino exige remitirse a aquellos regímenes que tienen un idéntico punto de partida, es decir, idénticas estructuras y dinamismo básicos de 1 VON CAMELBEKE, Micheline. Les réformes du droit de famille en France mi cours de la derniére decennie, en!! diritto di famiglía e delle persone, 1974, p. 790 y ss. Para la evolución histórica más remota y general, ver CASTAN VAZQUEZ, José María, La patria potestad, Madrid, 1970, Cap. IV, I y H. 2 BELLUSCIO, Augusto César, Anteproyecto, en Diario de Sesiones del Hble. Senado de la Nación del 5 de setiembre de 1984, p. 1178 y ss., o Patria potestad, la mujer, el varón y el bijo, Buenos Aires, 1984, publicación del Hble. Senado de la Nación, Buenos Aires, 1984, p. 53 y ss. - 14 - la patria potestad. Podría tomarse como eje de simplificación, el ejercicio conjunto con modalidades de ejercicio indistinto y supe- ración judicial del desacuerdo de los progenitores y subrayar, sobre ese telón de fondo, si la administración y disposición de los bienes de los hijos refleja el esquema fundamental o se aparta de él. Aun eludiendo detalles, los resultados no serían exactos teniendo en cuenta que las legislaciones varían en confiar el poder decisorio al padre, al menos en una primera instancia y que, además, el ejerci- cio de la autoridad se modifica cuando los progenitores no con- viven, ya sea por no subsistir el deber de cohabitación conyugal o encontrarse divorciados vincularmente, o por no convivir los progenitores extramarrimoniales o encontrarse la filiación deter- minada con respecto a uno solo de ellos3. 2.1. Progenitores matrimoniales convivientes. Las legislaciones pueden agruparse en tres sectores, a saber: a) las que establecen un régimen de patria potestad conjunta con recurso judicial en caso de desacuerdo de los progenitores; b) las que establecen un régi- men de patria potestad conjunta sin previsión legal de recurso judicial para superar el diferendo paterno-materno; c) las que esta- blecen un régimen de patria potestad conjunta con prevalencia de la voluntad del padre y recurso judicial para la madre en caso de que no comparta el criterio paterno. En el grupo a) cabe distinguir según que existan o no posibili- dades más o menos amplias de ejercicio indistinto. En el primer sub-grupo se ubican Francia, Italia, España, Portugal, Bolivia, Colombia, legislaciones en todas las cuales, con la única excepción de Francia, la gestión de los bienes es conjunta, mientras que en el país galo corresponde al padre. En el segundo sub-grupo figuran la 3 Para un panorama del derecho extranjero vigente: D'ANTONIO, Daniel fiugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad (Santa Fe, 1985), Cap. I y Derecho de menores, 3a. ed, Buenos Aires, 1986, parágr. 49. Amplias referencias también en BELLUSCIO, Anteproyecto cit., y en el proyecto de la diputada Guzmán, en Diario de Sesiones de la Cámara de Dipu- tados, 1983, p. 589, - 15 -