BIBLIOTECA TEMÁTICA DIGITAL BASE LEGAL DE LA ACCIÓN POSITIVA EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 1 INDICE 1. Antecedentes y Delimitación de Conceptos: A. Antecedentes 1. Érase Una Vez En América o Los Orígenes de la Acción Positiva Mª Ángeles Barrère, Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco en San Sebastián, analiza los orígenes y posterior evolución del Derecho Antidiscriminatorio, en general, y de la affirmative action, en particular, en el marco de la tradición jurídica estadounidense. B. Delimitación de Conceptos (Teoría y Ejemplos de Aplicación Práctica) 2. Dimes y Diretes de la Discriminación por Razón de Sexo Teresa Pérez del Río, profesora titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Cádiz, disecciona los conceptos que, relacionados con el derecho fundamental a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación por razón de sexo, resultan más polémicos a su juicio. Aclara el alcance de términos de nuevo cuño, tales como "discriminación directa" o "indirecta", "acción positiva" o "protectora" y "discriminación positiva". 3. Acción Positiva y Discriminación Inversa: Delimitación Fernando Rey Martínez, Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Valladolid, delimita los conceptos de acción positiva y discriminación inversa y señala las diferencias existentes entre ambos. 4. Qué Entendemos por Discriminación Mª Ángeles Barrère revisa el concepto genérico de discriminación y define los distintos tipos en que puede dividirse siguiendo un esquema binómico. Destaca en su análisis la discriminación inversa, más conocida en el ámbito europeo como discriminación positiva. 5. Acciones Positivas Moderadas: Todos Ganan David Giménez Gluck, becario de investigación de la Universidad de Valencia, examina los conceptos de "acción positiva moderada" y "acción protectora" a través de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y analiza el encaje de ambas figuras en el marco de la Constitución Española. 6. Glosario: Base Legal de la Acción Positiva Relación y significado de los principales términos en el tema de la Acción Positiva. 2. Justificación Jurídica de la Acción Positiva: A. Normativa en que se Funda la Acción Positiva 7. Textos Legales Relativos a la Acción Positiva Relación de textos legales referentes a la delimitación jurídica de las medidas y políticas de acción positiva. B. Jurisprudencia Básica 8. Relación de Sentencias Relativas a la Acción Positiva Relación de las Sentencias más significativas relativas a la delimitación jurídica de la Acción Positiva pronunciadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Constitucional español. EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 2 C.1. Ámbito Internacional 9. El Reconocimiento Internacional de los Derechos de las Mujeres Felipe Gómez Isa repasa las distintas etapas por las que han pasado los derechos de las mujeres en el ámbito internacional. Hace especial mención del proceso de elaboración de un Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979, dirigido a reforzar los mecanismos existentes de protección de los derechos de las mujeres a nivel internacional. 10.Las Medidas de Acción Afirmativa: Igualdad, ¿una Realidad para las Mujeres? Puntos más relevantes del Informe de la sesión que el IWRAW celebró en Nueva York en 1997. Dicho Informe (1) examina el artículo 4 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres (CEDAW), (2) señala la diferencia entre Igualdad Formal e Igualdad Sustantiva, (3) presenta una justificación teórica de las medidas de acción afirmativa. C.2. Ámbito de la Unión Europea 11. Las Bases Jurídicas de la Acción Positiva Teresa Pérez del Río, profesora titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Cádiz, analiza las bases jurídicas de la acción positiva en los ámbitos internacional y comunitario, refiriendo un listado de la normativa más relevante. 12. El Tratado de Amsterdam y Las Cuatro Reglas de la Acción Positiva Javier Balza Aguilera, Abogado y actual Consejero de Interior del Gobierno Vasco, examina el concepto de acción positiva tras las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam (1997) y establece las que, a su juicio, constituyen las cuatro reglas básicas para comprender su encaje en el ordenamiento jurídico. 13. La Directiva 76/207 y el Principio de Igualdad de Trato entre Hombres y Mujeres María Isabel Rofes i Pujol, Letrada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hace una breve exposición de la evolución del principio de igualdad de trato y la igualdad de oportunidades en el mercado laboral entre hombres y mujeres. Analiza la Directiva 76/207 que recoge dichos principios y repara en la controversia suscitada por el sistema de acción positiva. 14. La Sentencia Kalanke María Isabel Rofes i Pujol, letrada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, apunta los principios en los que se basó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la controvertida Sentencia Kalanke. También señala las reacciones que produjo la citada Sentencia tanto en organismos oficiales como para diversos autores. 15. Kalanke-Marschall: Dos Caras de la Misma Moneda Miguel Rodríguez Piñero, Presidente emérito del Tribunal Constitucional español y Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Huelva, analiza la interpretación que la Comisión Europea da de la controvertida Sentencia Kalanke y la plasmación que esas tesis han encontrado en la Sentencia Marschall. 16. Claves de la Sentencia Marschall María Ángeles Martín Vida, Doctora en Derecho y experta en temas de igualdad en el sistema constitucional español, evidencia la falta de definición del criterio de infrarrepresentación de que, a su juicio, adolecen tanto la Sentencia Marschall (C- 409/95) como su predecesora, la Sentencia Kalanke (C-450/93). 17. Sentencia Marschall: ¿Una Solución Completa? Amparo Ballester Pastor, profesora titular del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Valencia, realiza una breve síntesis de las que, a su juicio, constituyen las asignaturas pendientes de la conocida como doctrina Marschall (C-409/95). 18. Greens Go Home o Los Problemas de Importar el Derecho Norteamericano en Materia de Igualdad José García Añón, profesor titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, analiza, a través de las Sentencias Kalanke y Marschall, los problemas que la adopción "indiscriminada" del Derecho Antidiscriminatorio EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 3 Norteamericano ha generado en la interpretación y aplicación del Derecho Europeo actual en materia de igualdad y de políticas de acción afirmativa. C.3. Ámbito Estatal 19. La Acción Positiva en España Teresa Pérez del Río, profesora titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Cádiz, analiza las bases jurídicas de la acción positiva en España y examina, a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el encaje de la acción y la discriminación positiva en el marco constitucional. 20. El Marco Constitucional de las Acciones Positivas y las Discriminaciones Inversas Fernando Rey Martínez apunta las condiciones necesarias para la legitimidad de la discriminación inversa y pone de manifiesto la escasez de mecanismos para el fomento de la igualdad en España, así como la reticencia del ordenamiento jurídico español a adoptar medidas de acción positiva. 21. La Discriminación Proscrita David Giménez Gluck, becario de investigación de la Universidad de Valencia, examina la modalidad de discriminación inversa que no supera el escrutinio de constitucionalidad: la que él denomina "discriminación inversa en estado puro". Tras un breve repaso del tratamiento que este tipo de discriminación recibe en el Derecho Comunitario, se centra en el análisis de la única sentencia que el Tribunal Constitucional Español ha emitido en la materia. 22. La Buena Discriminación Inversa David Giménez Gluck, becario de investigación de la Universidad de Valencia, examina la modalidad de discriminación inversa que a su juicio resulta constitucionalmente admisible: la "discriminación inversa racionalizada". Analiza los distintos argumentos que desde la doctrina se han esgrimido para justificar los planes de discriminación inversa y la posible incompatibilidad que la adopción de estas medidas plantea con relación al criterio del mérito. 23. Consecuencias de la Solución Marschall Amparo Ballester Pastor, profesora titular del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Valencia, analiza las consecuencias que la solución dada por el TJCE en el caso Marschall ha tenido en la normativa legal y convencional española sobre acción afirmativa, tanto con relación al colectivo de mujeres como a otros colectivos en situación de marginación laboral. 24. El Ordenamiento Jurídico Español: Un toque de Distinción Javier Balza Aguilera, abogado y actual Consejero de Interior del Gobierno Vasco, repasa los antecedentes de la acción positiva en la tradición jurídica española y el tratamiento que ésta recibe en el seno de la Constitución Española de 1978. Así mismo, realiza una breve referencia al ordenamiento vasco. C.4. Ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi 25. Evaluación de los Planes de Acción Positiva en el País Vasco Ana Alberdi, Responsable de Estudios, Planificación y Documentación de Emakunde, y Maite Erro, del Departamento de Psicología Social de la Universidad del País Vasco, describen los Planes de Acción Positiva que se han llevado a cabo en el País Vasco, así como la metodología utilizada para la evaluación de dichos planes. 3. Enfoques: A. Perspectivas de Diversos Autores y Autoras 26. Contra las Políticas de Acción Positiva: ¿Seguro? EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 4 Fernando Rey Martínez, Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Valladolid, expone los argumentos más comunes que se dan en contra de las políticas de acción positiva y, en especial, de los sistemas de cuotas. El autor también señala los puntos débiles de tales argumentos llegando a la conclusión de que dichas políticas son legítimas desde el punto de vista del Derecho Constitucional. 27. ¿Discriminación o Subordinación? Mª Ángeles Barrère, Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco, propone el reconocimiento por el Derecho del principio de no subordinación, al entender que, de este modo, la denuncia y capacidad correctora, a través de la acción positiva, de situaciones discriminatorias difusas, no imputables a comportamientos concretos, sería más eficaz. 28. La Trampa de la Igualdad Eliane Vogel-Polsky, experta del Consejo de Europa y de la Comisión Europea y profesora en la Universidad Libre de Bruselas, advierte acerca de la incorrecta fundamentación jurídica de las acciones positivas y propone un doble enfoque del principio de igualdad, que combine el derecho individual de la persona con la dimensión colectiva de género, permitiendo, de esta manera, superar el círculo vicioso en el que, a su juicio, se hallan inmersas estas políticas. 29. Injusticia de Género: Más Allá de la Discriminación Iris Marion Young, Profesora de Ciencias Políticas de la Universidad de Chicago, expone las limitaciones del término discriminación para referirse a la injusticia racial o sexual. Considera que la justificación de las políticas de acción afirmativa se halla en su poder para socavar la opresión que viene determinada por el legado cultural, los prejuicios, hábitos y conductas que privilegian a los hombres blancos heterosexuales y excluyen a otros grupos sociales. La autora señala que el debate actual sobre la acción afirmativa se limita al marco distributivo de justicia sin examinar los presupuestos de la organización institucional actual: (1) la justicia de la división jerárquica del trabajo y (2) el principio del mérito. 30. Las Mujeres después de Maastrich y Amsterdam Mª José Aubet, miembro de la Asociación de Mujeres Divergentes, plantea los problemas que acarrea la convergencia económica de los países de la UE para las mujeres. También señala algunos aspectos negativos de las medidas de acción positiva así como del sistema capitalista actual. 4. Aproximación de Derecho Comparado: A. Base Legal y Medidas Concretas Adoptadas por otros Países 31. Italia: La Acción Positiva y los Derechos Fundamentales María Vittoria Ballestrero, Profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad de Génova, analiza el ámbito de la acción positiva y su relación con los Derechos Humanos al hilo de la reciente sentencia (nº 422/1995) del Tribunal Constitucional italiano, que declara la ilegitimidad de las cuotas por razón de sexo en las listas electorales. 32. La Acción Positiva en Europa Teresa Pérez del Río, profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad de Cádiz, realiza un breve análisis de los resultados del estudio sobre las reglamentaciones nacionales de los Estados miembros en materia de acción positiva que la Comisión Europea publicó en el año 95. 33. Evaluación de las Medidas de Acción Positiva en los Planes Nacionales de Empleo de 11 Países Europeos Evaluación, desde la perspectiva de las mujeres, de las medidas de acción positiva que se proponen en los Planes de Acción Nacionales de Empleo de 11 países europeos: Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, España, Suecia y Reino Unido. 34. El Compromiso de los Poderes Públicos con la Acción Positiva: EE.UU. y Europa EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 5 David Giménez Gluck, sitúa a los poderes públicos como actores principales en la elaboración y puesta en práctica de las políticas de acción positiva. Para ello, examina la repercusión y la promoción que han tenido este tipo de políticas en Estados Unidos y en Europa. 35. El Compromiso de los Poderes Públicos con la Acción Positiva: España David Giménez Gluck, sitúa los Poderes Públicos como actores principales en la elaboración y puesta en práctica de las políticas de acción positiva. Para ello, examina las vías mediante las que los Poderes Públicos españoles han promovido este tipo de medidas. 36. La Acción Positiva de Origen Privado David Giménez Gluck analiza la adopción de la acción positiva por parte de la esfera privada (partidos políticos y empresarios), tanto en Estados Unidos como en Europa, y, más concretamente, en España. B. Algunos Datos 37. Ranking de Países con Mayor Participación Femenina en el Parlamento Datos de los 11 países que, en una clasificación mundial de 177, ocupan los primeros puestos en cuanto a presencia y participación femenina en el Congreso y el Senado, de acuerdo con la información facilitada por los Parlamentos nacionales respectivos. 38. La Representación de las Mujeres en el Parlamento Europeo Clasificación de países europeos en orden descendente según el porcentaje de mujeres que ocupan escaños en el Parlamento Europeo, de acuerdo con los datos facilitados por el propio Parlamento Europeo tomando como referencia las elecciones de Junio de 1999. 39. Las Mujeres en la Estrategia Europea de Empleo Datos sobre la evolución del empleo femenino en la Unión Europea. 40. Las Mujeres en la CAE: Datos Datos referentes a la situación de las mujeres en la Comunidad Autónoma de Euskadi: tasas de actividad, de ocupación y de paro, así como representación femenina en el Parlamento Vasco. 5. Un Paso más hacia la Igualdad: la Transversalidad: A. Concepto y Justificación Jurídica 41. Mainstreaming (Transversalidad): Estrategia de Integración Olöf Olafsdottir aclara el concepto de "normalización de géneros". Por su parte, Soledad Blanco Mangudo, Representante de la Dirección General V de la Comisión Europea, repasa la legislación comunitaria en materia de políticas de igualdad. Define también el concepto de "transversalidad" o mainstreaming y destaca la necesidad de una aplicación real de esta estrategia de integración, algo que ya ha empezado en las propias labores de la Comisión. 42. La Estrategia de Transversalidad: Definiciones La Universidad de Edimburgo (Escocia) elaboró un informe en 1998 sobre la transversalidad de la igualdad de oportunidades o mainstreaming. En la primera parte de este informe se recogen las principales definiciones y características de la transversalidad así como los requisitos previos que deben darse para facilitar la integración de esta estrategia. B. ¿Sustituto o Complemento de la Acción Positiva?: Doble Estrategia 43. El Enfoque Dual de las Políticas Comunitarias Miguel Rodríguez Piñero, Presidente Emérito del Tribunal Constitucional, señala el nuevo enfoque "constitucional" que se ha dado al tema de la igualdad durante los EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 6 últimos treinta años, dibujando el marco general de este principio. Además, explica en qué consiste la transversalidad de la igualdad de género así como las áreas críticas de interés de este instrumento, áreas cuyo núcleo se aprecia en las políticas de la Unión Europea. 44. Maquinaria Política de Igualdad y Transversalidad de Género La Universidad de Edimburgo (Escocia) recoge en su informe sobre la transversalidad (mainstreaming) las diferencias existentes entre esta estrategia y las políticas específicas de igualdad. También señala los argumentos más comunes que se esgrimen a la hora de apoyar la transversalidad de género y los mecanismos políticos que la complementan. EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 7 ANTECEDENTES Y DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 8 A: ANTECEDENTES 1. Érase Una Vez En América o Los Orígenes de la Acción Positiva Mª Ángeles Barrère, Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco en San Sebastián, analiza los orígenes y posterior evolución del Derecho Antidiscriminatorio, en general, y de la affirmative action, en particular, en el marco de la tradición jurídica estadounidense. Barrére sitúa el nacimiento de lo que hoy en día conocemos por "Derecho Antidiscriminatorio" en los Estados Unidos, tras el final de la II Guerra Mundial. Profundamente ligado a las reivindicaciones defendidas por la población de color, el derecho antidiscriminatorio obedece, desde su origen, a las particularidades sociales, jurídicas y políticas de dicho país. En los años sesenta las políticas de igualdad trascenderán la esfera de lo estrictamente racial, para incluir consideraciones de sexo, religión y origen nacional, y, con el tiempo, acabarán dando cobertura a factores de edad, orientación sexual, discapacidad, status marital y riqueza. Orígenes del Derecho Antidiscriminatorio El origen remoto de la política antidiscriminatoria se sitúa en los poderes que ostenta el Presidente de los Estados Unidos como cabeza del Ejecutivo (con su consiguiente sometimiento a los vaivenes políticos). Ej. Executive Order nº 11.246 (1965) dictada por L.B. Johnson, destinada a eliminar la discriminación de las minorías raciales en los contratos firmados por la Administración. (Después se enmendaría para incluir también la discriminación sexual e instrucciones más concretas para la aplicación de planes por las empresas). Más allá de su dimensión política, el Derecho Antidiscriminatorio encuentra su fundamentación jurídica en los siguientes textos legales: La Civil Rights Act of 1964, que abogaba por la generalización del derecho al sufragio activo y combatía la segregación racial. No contemplaba expresamente la cuestión del sexo más que en lo concerniente al empleo. La Equal Employment Opportunity Act of 1972 que vino a cubrir el vacío relativo a minorías y mujeres dejado por la normativa precedente en materia de empleo. La Civil Rights Act of 1991. La Equal Protection Clause (Claúsula de Igual Protección) contenida en la XIV Enmienda y accionable ante la Administración. Pero, sin duda alguna, el papel más importante corresponde al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, encargado de interpretar y aplicar los textos arriba citados. Barrère afirma que la evolución del Derecho Antidiscriminatorio de producción judicial ha sido compleja, y ha estado centrada, fundamentalmente, en el desarrollo de mecanismos de control constitucional que garantizasen el respeto a la XIV Enmienda. Así mismo, variantes conceptuales de la discriminación de gran importancia, como son las teorías del disparate treatment y del disparate impact tuvieron mucha importancia en el EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 9 desarrollo del Derecho Antidiscriminatorio. La primera se basa en una concepción de igualdad como igualdad de trato (como prohibición a la discriminación intencional), mientras que la segunda la concibe como igualdad de oportunidades (se basa en las consecuencias discriminatorias que una determinada práctica pueda tener, y el demandante no tiene que probar la intención del demandado). Estas teorías han sido recibidas después por el Derecho Europeo que las ha identificado con la discriminación directa e indirecta respectivamente. La Affirmative Action A pesar de que la expresión Derecho Antidiscriminatorio es muy rica en matices y abarca "actuaciones normativas de distinto tenor y alcance", desde actuaciones encaminadas a detectar la discriminación (ej. jueces) a aquellas otras dirigidas a eliminarla socioestructuralmente (ej. a través de la legislación), Barrère indica que el meollo del Derecho Antidiscriminatorio lo constituyen fundamentalmente estas últimas, esto es, la "affirmative action policy", expresión que carece de una definición clara y unívoca. En este campo, la doctrina judicial estadounidense ha distinguido entre tres tipos de programas de acción afirmativa: Blandos Anuncian oportunidades a todos los segmentos de la población, sin (Soft) distinción de raza o sexo. Enérgicos Asignan un plus a determinadas minorías o mujeres, si bien no excluyen (Aggressive) totalmente a los miembros de colectivos no beneficiados. Rompedores Preferencia absoluta hacia los miembros de los grupos elegidos. (Hardball) Barrère destaca que las políticas de acción afirmativa nacieron vinculadas a la "igualdad de oportunidades" (en los puntos de partida), así como al ámbito laboral, a pesar de ser también reseñables las experiencias llevadas a cabo en el ámbito de la enseñanza. Fundamento Doctrinal de la Affirmative Action La autora sitúa el fundamento doctrinal de la acción afirmativa en la teoría del disparate impact, de origen judicial. Ej. Las empresas, en orden a evitar el "impacto adverso", adoptaron programas de contratación destinados a lograr el equilibrio racial entre trabajadores y trabajadoras y adoptaron acciones afirmativas en forma de cuotas para subsanar situaciones de discriminación ilícita. Las decisiones judiciales han jugado un papel preeminente en la delimitación de criterios interpretativos, de difícil sostenibilidad a veces, sobre la affirmative action. Ejemplo1. United Papermakers and Paperworkers v. United States 397 U.S. 919 (1970) en el que se ponía en cuestión el sistema de ascenso por antigüedad y sus efectos sobre los trabajadores y trabajadoras de color. Fallo: Para mantenerse dentro de los parámetros marcados por la equidad, el Tribunal establece el abandono progresivo del sistema de antigüedad existente que tendía a perpetuar la desigualdad, y exige el compromiso por parte de la empresa de emplear criterios no discriminatorios en los futuros nombramientos. EMAKUNDE / Instituto Vasco de la Mujer 10