1 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? Ayrımcılık Nedir, Ne Değ ildir? Eşitlik ve Eşit Davranma İlkesi İş hukukunun önemli konularından biri de ayrımcılıktır. Malumdur ki işçi ve işverenin bulunduğu iş yaşamında “ayrımcılık” konusu da çokça yer alabilmektedir. Ayrımcılık temelde; ‘cinsiyet ayrımcılığı ve ücret ayrımcılığı’ ekseninde yoğunlaşmış olsa da yargı kararlarına yansıyan örneklere bakıldığında ‘ırk ayrımcılığı, dil ayrımcılığı, din ayrımcılığı, engelli birey ayrımcılığı, köken ayrımcılığı’ gibi ayrımcılık çeşitleri de mevcuttur. Ayrımcılık konusunda bir şeylerden bahsetmek için öncelikle bazı kavramları anlamak ve onları irdelemek gerekmektedir. Bunlardan ilki eşitlik olarak göze çarpar. Eşitlik Eşitlik mevzuu doktrinde temelde 3’e ayrılmaktadır  Şekli Eşitlik Şekli eşitlik, genel ve soyut nitelikte olan kanunların, herkese eşit şekilde uygulanması anlamına gelmektedir. Bu kavram “kanun önünde eşitlik” olarak da ifade edilebilir. Doktrinde, Israel ve Foubert ile Tobler, şekli eşitliği Aristo’nun eşitlik düşüncesinden hareketle, kişilerin farklılıkları göz önüne alınmaksızın “eşit olanlara eşit davranılması” biçiminde ifade eder. Şekli eşitlik ilkesi, Aristo’nun denkleştirici adalet düşüncesine karşılık gelmektedir. Modern iş hukukunun eşitlik ilkesi ve ayırım yasaklarına verdiği önemin temelinde de bu birliktelik atmaktadır. Temel hedeflerinden biri Avrupa Birliği mevzuatına uyum olan 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesi ile 1475 sayılı yasa döneminde işveren borçlarından biri olan eşitlik ilkesi, iş hukukunun temel özelliklerinden biri haline gelmiştir.  Maddi Eşitlik Şekli eşitlik düşüncesi, kişiler arasında eşit olanlara eşit işlem yapılmasının adalete uygun olduğunu belirtmekle yetinir; bununla birlikte kişiler arasında haklar ve yükümlülükler bakımından eşitliğin sağlanması, onların her yönüyle benzer ya da eşit olmaları durumunda mümkün olabilir. Şekli eşitlik ilkesi çerçevesinde, kanun koyucu tarafından herkese eşit haklar tanınmışsa da, kişiler arasında tam bir eşitlik bulunmadığından, içerisinde bulundukları durumlar, kişisel özellikleri, tercihleri gibi onları birbirlerinden farklılaştıran birtakım nedenlerle eşitliği bozan sonuçlarla karşılaşabilmektedirler. Bu durumda şekli eşitlik ilkesini destekleyecek başka bir ilkeye ihtiyaç vardır; o da maddi eşitlik ilkesidir. Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadında da “maddi eşitlik ilkesi” temelinde değerlendirilmiştir: “Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 2 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez”.  Sosyal Eşitlik Sosyal eşitlik ilkesi, sosyal adalet kavramıyla yakından ilişkilidir. Sosyal adalet, her bireye kendi yetenek ve değerine göre değil, herkese bütünün bir üyesi olarak düşen hak ve ödevlerin ne olduğunu belirler. İrdelenmesi ve anlaşılması gereken bir diğer konu da; eşit davranma ilkesidir. Eşit Davranma İlkesi Ayrımcılık konusuna geçmeden önce ikinci incelenmesi gereken ve İş Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen kavram eşit davranma ilkesidir. Eşit davranma ilkesi, eşitlik ilkesinin iş hukuku alanında ortaya çıkan şeklidir. 4857 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ifade edilen , “iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü içerik olarak esasen bugüne kadar uygulanan eşit davranma ilkesinin kanuna adapte edilmiş olmasından öte bir yenilik getirmemektedir. Bugüne kadar süre gelen uygulamalarda işverenin eşit işte çalışan işçilere eşit işlem yapma yükümlülüğü sadece kanunda sayılan nedenler ya da gruplar için değil onları da kapsayacak daha geniş bir ilke olarak kabul edilmektedir. Eşit davranma ilkesini çok katı uygulamak çeşitli sıkıntıları da beraberinde getireceğinden bahisle iş hukukunda eşit davranma borcu işverenin kendisine yakın bulduğu veya çalışmalarından ve veriminden memnun olduğu bir işçisine farklı işlem yapmasını, örneğin daha fazla ücret ya da ikramiye verilmesini yasaklamamaktadır. Eşit davranma borcu çerçevesinde işverenden beklenen “eşit durumda olanlara” eşit davranmaktır. İş hukukunda genel eşit davranma ilkesi ancak bir isçinin işverenin iradi olarak yerine getirmiş olduğu edimlerden (örneğin yılbaşı ikramiyesi) keyfi olarak mahrum edilmemesini ya da farklı işleme tabii tutulacak gruplar oluşturulurken işverenin keyfi davranmasını engellemektedir. İş ilişkisinde işverenin yönetme ilkesi gereği bazı işçiler arasında ayrım yapması doğaldır. Ancak bu ayrım; işçilerin somut yetenek ve nitelikleri doğrultusunda olmalıdır. Aksi takdirde tamamen aynı şartlar ve niteliklere sahip olan işçiler arasında herhangi bir nedenle ayrım yapılması İş Kanunu 5. maddenin ihlali anlamına gelir. Ayrımcılık ve Ayrımcılık Yasağı Kavramları Ayrımcılık Ayrımcılık, Anglo–Amerikan kökenli olup ilk bakışta “fark gözetme” veya “farklı davranış” olarak ele alınmalıdır. Ayrım sözcüğü, “bir kimse veya nesnenin bir başkasıyla karıştırılmamasını sağlayan ayrılık, benzer şeyleri birbirinden ayıran özellik, başkalık, fark” anlamındadır. Ayrım yapmak öncelikle, ayırmak, iki şey arasında bölüşüm yapmak eylemini ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 3 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? ifade eder. Hukuk dilinde ayrım yapmak ise, bir kişinin herhangi bir niteliğine dayanılarak keyfi ya da haksız bir davranışta bulunulması ve bu suretle mağdur edilmesi anlamını taşır. Ayrımcılık, doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, kanunda yer alan dil, ırk, renk, cinsiyet, etnik köken, siyasal düşünce, din, felsefi inanç gibi nedenlerden birine dayanılarak, bir kişi ya da kişi grubuna, aynı ya da benzer konumda olduğu diğer kişilere göre keyfi olarak eşit davranmamak ya da onları mağdur etmek anlamına gelmektedir. Ayrımcılık hukuk dışı farklı bir davranışı belirtir. Bu da doğal olarak haksızlık öğesini ortaya çıkardığı, daha sonra bizi eşitliğe götürdüğü ileri sürülebilir. Başka bir anlatımla ayrımcılık kavramındaki haksızlık öğesi, eşit davranma ilkesinin ihlalinde görülmektedir. Eşit olmayan tüm davranışlar ayrımcılığın varlığını gerektirmez. Nesnel nedenler yoksa ayrımcılık ortaya çıkar. Aksi halde sübjektif farklılıklar ayrımcılığa, sonuç olarak da hukuka aykırılığa neden olur ki böyle bir yaklaşım biçimi benimsenemez. Ayrımcılık Yasağı Türk iş hukukunda eşitlik ilkesi geleneksel olarak eşitlere eşit davranılması biçimindeki şekli eşitlik anlayışına dayanmaktadır. Şekli eşitlik anlayışı modern iş hukukunda ayrımcılık yasağı biçiminde ifade edilmiştir. Avrupa Birliğinin ayrımcılık yasağına ilişkin normlarına bakıldığında özellikle cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yasağına ilişkin normların gerisinde, toplumdaki bütün bireylerin toplumsal cinsiyetin temelinde yatan rol ve ihlallerden uzak, bireysel yetenekleri ortaya koyma şansı veren, fırsat eşitliğine dayalı bir toplum hedefi bulunmaktadır. Böyle bir toplum hedefinin sağlanmasında şekli anlamda eşitlik anlayışı yeterli değildir. İş Kanunu m. 5/3’de cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık açısından doğrudan ayrımcılık yanı sıra dolaylı ayrımcılığı da yasaklamış, ancak bu kavramları tanımlamamıştır. Bir işçi yasaklanan ayrımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin; cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayrımcılık söz konusudur. Doğrudan ayrımcılıkta işveren kararının gerisinde kanun tarafından yasaklanan bir ölçüt bulunmaktadır. Örneğin; işe alma ya da işten çıkarma kararı işçinin hamile olması, kadın ya da erkek olmasından kaynaklanmaktadır. Dolaylı ayrımcılık hallerinde ise görünüşte yasaklanan ayrımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemektedir. Dolaylı ayrımcılık yasağı ile görünenin ötesine geçerek, tarafsız görünen ölçütler arkasındaki ayrımcı olgular kavranmaya çalışılmaktadır. Örneğin; işverenin belirli bir ortalamanın üzerindeki işçileri işe alacağını açıklaması halinde işe almada uygulanacak ölçüt boy olmasına ve bunun cinsiyetle görünürde bir ilgisi bulunmamasına rağmen, bu boy şartını erkeklerin sağlama olanağı kadınların sağlama olanağına göre ciddi anlamda daha yüksekse, boy koşulunun ortaya koyulması dolaylı ayrımcılığın göstergesi olabilir. İş Kanunu’nun ilgili hükmünde belirtildiği gibi ayrımcılık yasağı vardır, her ne kadar açıkça tanımlanmış olmasa da bu durum yasayla sabittir. İş Kanunu Madde 5 – Eşit davranma ilkesi  İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 4 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR?  İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.  İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.  Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.  İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.  İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.  20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. İşyeri içerisinde eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinin ispatı işçiye aittir. Bunun yerine eşitlik ilkesine aykırı davranıldığına ilişkin güçlü bir kanaat yaratılması madde gereği öngörülen yaptırımları uygulamak için yeterlidir. Eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; iş sözleşmesine bağlı olarak çalışma, aynı işyerinde bulunma, işyerinde topluluk bulunması ve zaman birlikteliğidir. Zaman birlikteliğinden anlatmaya çalıştığımız, işçi kendisinden önce çalışan başka bir işçinin iş koşulları açısından eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia edemez. Eşitlik ilkesi ayrıca biyolojik farklılıklardan doğabilecek eşitsizlikleri de önlemeyi amaçlamıştır. Örneğin; cinsiyet farklılığı veya hamilelikten dolayı yapılacak ayrım eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. İş Kanunu’nun eşitlik ilkesine ilişkin 5.maddesi emredici nitelikte olup aksi kararlaştırılamaz. Aksine ilişkin sözleşmelerde yer alan hükümler geçersizdir. Bu anlatılan eşit davranma yükümlülüklerine aykırı davranması halinde işveren -uygulamada ayrımcılık tazminatı olarak da adlandırılan bu tazminat- işçiye ödemelidir. Ayrımcılık tazminatı İş Kanunu’ndaki diğer alacak türlerinden farklıdır. Ayrımcılık tazminatı alınması kıdem veya ihbar talebini engellemez. Ayrımcılık tazminatı başlı başına başka bir tazminat türüdür. Ayrımcılık tazminatı için ücret, kıdem ve ihbar gibi giydirilmiş ücret üzerinden değil, çıplak ücret üzerinden hesaplanır. Ayrımcılık tazminatının istenmesi 10 yıllık zamanaşımına tabidir. İşten çıkarılan işçi işe iade davası açmış ve mahkeme işe iadesine ve işe başlatmama tazminatına hükmetmişse, bu durumda işçi ayrımcılık tazminatı talep edemez. İşverenin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığı ve işçilere çeşitli nedenlerle farklı işlem yaptığı durumlarda bu durumu işçi kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak işçi aykırılığın varlığı olasılığını güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda bu defa işveren böyle bir aykırılığın var olmadığını kanıtlamak durumundadır. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 5 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? Ayrımcılık Yasağı ve Ayrımcılık Kavramları Doğrudan Ayrımcılık: Yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek kişiler ile kamu ve özel tüzel kişilerin; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, ulusal köken, etnik köken, cinsel kimlik, felsefi ve siyasi görüş, sosyal statü, medeni hal, hemşericilik, hamilelik, sağlık durumu, engellilik, yaş ve benzeri temellere dayalı olarak, düzenlenen hak ve özgürlüklerden, karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi ifade eder. Örneğin; kamu hizmeti verilen bir yerde, belirli bir ırka ya da cinsiyete hizmet verilmemesi, bir istihdam edilme faaliyetinde, engelli ya da kadın bireyin işe alınmaması gibi uygulamalar birer doğrudan ayrımcılık halidir. Dolaylı Ayrımcılık: Kamu tüzel kişileri ile özel gerçek ve tüzel kişilerden kaynaklanan ve görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda, bir gerçek veya tüzel kişinin veya topluluğun, düzenlenen hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasıdır. Bir eylem, işlem veya uygulamanın nesnel olarak haklılaştırılabilmesi için, meşru bir amaca sahip olması ve ölçülü olması gerekir. Dolaylı ayrımcı uygulamalarda çoğu halde ayrımcılık farklı davranmaktan değil, aynı davranmaktan kaynaklanan bir haldir. Örneğin; bir iş yerinde asansör varken, engelli işçinin merdivenleri kullanarak üst kattaki bölümlerde çalışmasının istenmesi, zorlanması dolaylı ayrımcılık örneğini teşkil etmektedir. Burada engelli birey, engelli olmayan bireylerin fiziksel kapasitelerinin elverdiği bir hareket biçimine zorlanarak dezavantajlı hale getirilmektedir. Taciz: Psikolojik ve cinsel türleri de dâhil olmak üzere, insan onurunun çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran, yıldırıcı, düşmanca, onur kırıcı, aşağılayıcı veya saldırganca bir ortam yaratan veya kişi tarafından bu şekilde addedilen ve istenilmeyen her türlü davranıştır. Taciz ayrımcılıkla birlikte anılan bir durumdur, tacizin aşırıya kaçması ve sınıflandırmaya yönelik olması ayrımcılık halini bize gösterir. Ayrık tutma: Bir eylem veya eylemsizliğin sonucu olarak bir kişinin veya kişilerin diğerlerinden ayrılması durumudur. Ayrık tutma halinde, ayrık tutmanın meşru bir amacı yoksa veya amaca ulaşmak için kullanılan araçlar oranlı ve gerekli değilse, eylem ayrımcılık teşkil eder. Örneğin; engelli işçiler için yaşam alanı oluşturup başka hiç kimseyle onların görüştürülmemesi ayrık tutma halidir. Mağdurlaştırma: Eşitlik ilkesine uyulmasını talep eden veya kanunlarda yasaklanan tutum ve davranışlara karşı şikâyette bulunan, şikâyette bulunması ihtimali bulunan veya bu şikâyet süreçlerine katılan veya katılması ihtimali bulunan kişiler ile bu kişileri temsil edenlerin, bu talep ve şikâyetler nedeniyle maruz kaldıkları her türlü olumsuz tutum ve davranışı ifade eder. Ayrımcılık Talimatı: Bir kişinin kendi nam veya hesabına eylem ve işlemlerde bulunmaya yetkili kıldığı kişilere veya bir kamu görevlisinin bir kamu görevinin icrasıyla ilgili olarak emri altındakilere verdiği ayrımcılık yapma talimatını ifade eder. Makul Uyumlaştırma: Makul uyumlaştırma, engelli kişiler açısından, işveren veya her hangi bir kişi ya da kuruluşun, bir hükmün, ölçütün veya uygulamanın beraberinde getirdiği dezavantajları ortadan kaldırmak için uygun tedbirleri alması anlamına gelmektedir. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 6 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR?  Uyumlaştırmayı sağlama yükümlülüğü altında olan tarafın, buna ihtiyacı olan kişinin durumu hakkında bilgilendirilmiş olması gerekir,  Uyumlaştırmanın makul, başka bir deyişle yürütülecek faaliyetle ilişkili olması ve uyumlaştırma yükümlülüğü altında olan taraf bakımından aşırı bir yük getirmemesi gerekir,  Uyumlaştırmanın üçüncü kişiler açısından faaliyetlerin gerçekleştirilmesini önemli ölçüde güçleştirmemesi gerekir,  Uyumlaştırmanın imkânsız olmaması gerekir. Makul uyumlaştırma için, tekerlekli sandalyeli kişilerin işyerlerine erişimi için düzenlemelerin yapılması, çalışma saatlerinin ayarlanması, ofiste kullanılan araçların onların kullanabileceği şekilde ayarlanması, görevlerin çalışanlar arasında tekrar dağıtılması gibi örnekler verilebilir. Çoklu Temelde Ayrımcılık: Çoklu temelde ayrımcılık, “çoklu ayrımcılık” veya “kesişen ayrımcılık” olarak da anılmaktadır ve bir kişinin birden çok temelde ayrımcılığa uğraması durumunu ifade eder. Çoklu temelde ayrımcılık bir kişinin farklı alanlarda farklı temelde ayrımcılığa uğraması ile gerçekleşebileceği gibi, bir kişinin tek bir olayda birden fazla temelde ayrımcılığa uğraması şeklinde de gerçekleşebilir. Örneğin; bir kişi hem siyahi hem de engelli olduğu gerekçesiyle işe alınmıyorsa çoklu temelde ayrımcılık söz konusudur. İstisnalar Ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak belli şartlar altında kişiler arasında farklı muameleye izin verilebilmektedir. İstihdamda Eşitlik Direktifi’nin 4. maddesinin 1. fıkrasında din veya inanç, yaş, engellilik ve cinsel yönelim temellerinden biriyle ilgili bir özelliğe dayalı farklı bir muamelenin var olabileceği belirtilir. Bu durumda söz konusu özellik eğer söz konusu işe ilişkin faaliyetlerin ya da bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle gerçek ve belirleyici bir mesleki şartsa, güdülen amacın meşru ve aranan şartın orantılı olması kaydıyla, farklı muamelenin ayrımcılık teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. Örneğin; Nelson Mandela ile ilgili çekilecek bir filmde o rol için sadece siyah bireylerin başvurabileceğine dair bir ilan verilebilir. Ancak burada izin verilen farklı muamele, mesleğin veya işin gerektirdiği niteliklerden başka bir neden üzerine inşa edilemez. Belirtilen örnekte kişinin eşcinsel olmaması gerektiğine dair bir ilan ayrımcılık oluşturacaktır. Bir istisna da İstihdamda Eşitlik Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alır; dini kuruluşlar söz konusu olduğunda, üye devletler mevcut ulusal yasal hüküm ve uygulamalarını muhafaza edebilecektir. Dini kuruluşlar ve ibadethanelerin faaliyetleri ya da bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle, bir kişinin dininin veya inancının söz konusu kuruluşun değerler sistemi bakımından gerçek, meşru ve haklı bir mesleki şart olması söz konusu olabilir. Direktifte, bu gibi durumların ayrımcılık teşkil etmeyebileceği ifade edilmiştir. Örneğin; bir camide görev yapmak üzere işe alınacak kişinin başka bir dine mensup olması nedeniyle tercih edilmemesi, bu düzenleme bağlamında ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir. Ayrımcılıkta İspat Yükü ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 7 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? İş Kanununun 5/son ‘a göre; 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere, işverenin 5. madde hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispatlayacaktır. İspat yükü işçiye yüklenmiş olsa da, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatla yükümlüdür. Sendikalar Kanunu m. 31/7, iş güvencesinden yararlanmayan bir işçinin sendikal nedenle sözleşmesinin sona erdirildiği yolundaki iddiasında ispat yükünü özel biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, Deniz-İş Kanunu, Basın-İş Kanunu, Borçlar Kanununa tabi işçiler ve tarımdan sayılan işlerde çalışanlar ile İş Kanunu 18,19, 20 ve 21. Maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerinden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davalarda ispat yükümlülüğü işverendedir. Bu halde işveren feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatlamak zorundadır. Oysa iş güvencesine tabi iş sözleşmeleri açısından, feshin gerisinde bir sendikal ayırımcılık yattığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür. İş Kanunu 20/2 maddesine göre; feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatlamak zorundadır. İş Kanunu 5/son maddesine göre, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapıldığı iddiasında ise işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Sendikal nedenler de işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında olup, İş Kanunu 5/1 maddede belirtilen “ve benzeri sebepler” arasında değerlendirilebilir. O halde işverenin geçerli bir nedenle sözleşmeyi feshettiği iddiası karşısında işçi feshin sendikal nedene dayandığını iddia ediyorsa, işveren geçerli nedenlerini gösterdikten sonra işçi feshin gerisinde yatan asıl nedenin sendikal nedenler olduğu ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir nedenin bulunmadığını ispatla yükümlü olacaktır. Sendikal tazminata hükmedilmesi için salt tanık beyanlarıyla yetinilmesi doğru değildir. Bu konuda karar verilebilmesi için işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe yakın tarihlerde kaç işçinin işine son verildiği, bunların kaçının işçinin üyesi bulunduğu sendikaya üye olduğu, kaçının sendikayla ilişkisinin bulunmadığı, fesih tarihine yakın bir tarihte toplu iş sözleşmesi yapmak üzere sendikal bir faaliyetin olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi prosedürü başlatılmış ise hangi safhada bulunduğu hususlarının açık ve kesin bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Görüldüğü üzere bu halde de bir ayırım ihtimalinin güçlü bir biçimde ortaya konması aranmaktadır. Ayrımcılığın Varlığının İspatı Mağdurun cinsiyeti yüzünden kendisine doğrudan ayrımcılık yapılmış olduğunu ispat etmesi zor olabilir. İddia sahibinin gösterdiği olgulardan hareketle, ayrımcılık meydana gelmiş olabildiği varsayılabilir ise, aksini ispat etme yükü faile düşer. Belirli kurallar veya uygulamaların belirli bir grup üzerinde orantısız bir etki yaptıklarını ispat etmenin gerekli olduğu dolaylı ayrımcılık iddialarında ispat yükünün bu şekilde kaydırılması özellikle faydalıdır. Bir dolaylı ayrımcılık karinesi oluşturmak için, davacının, farklı muamelenin genel şeklini kanıtlayan istatistikî verilere dayanması gerekebilir. Aynı prensip doğrudan veya dolaylı ayrımcılık vakalarında eşit ölçüde geçerlidir. Bir iddiayı ispatlamak için gerekli bilgiler fail olduğu iddia edilen kişinin elinde bulunduğundan, ayrımcılık yasağı hukukunda ispat yükünün fail olduğu iddia edilen kişi ile paylaşılmasına izin verilir. İspat yükünü paylaşma ilkesi AİHS’de ve AB hukukunda iyice yerleşmiştir. Bu husus AİHM içtihatlarıyla açıklanmıştır. AİHM içtihatları, diğer bölgesel ve küresel insan hakları koruma mekanizmalarıyla birlikte, insan hakları ihlal iddialarının kanıtlanması bakımından daha genel olarak ispat yükünün paylaşılmasını kabul etmiştir. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 8 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? Ayrımcılık Çeşitleri Ayrımcılık çeşitleri temelde cinsiyet ve ücret ayrımcılığına dayanmaktadır. Ancak ülkemiz ve dünyadaki konjonktür düşünüldüğünde çok farklı ayrımcılık çeşitleri olabilmektedir. İlk olarak inceleyeceğimiz ayrımcılık çeşidi kadın-erkek eşitliğine aykırı biçimde yapılan bir ihlal olan cinsiyet ayrımcılığı. Cinsiyet Ayrımcılığı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, iş ilişkisinin kurulmasında cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca; “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” İşe alma aşamasında ayrımcılığın yasaklandığı bir diğer durum ise 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi olup, söz konusu madde uyarınca; “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.” Cinsiyet ayrımcılığı, temelde kadın-erkek ayrımıyla başlar. Bu ayrım kişilerin doğum piyangosuna göre hayatta var olma durumlarına göre ayrışır. Yani siz sadece kadın olarak doğmuş olduğunuz için veya aynı şekilde erkek olarak doğduğunuz için ayrıma uğruyorsunuzdur. İş yaşamının devamında ayrımcılık söz konusu iken, bir de işe alım sürecinde ayrımcılık mevcut olmaktadır, şöyle ki; alınacak işçinin iş bilgisinin dikkate alınmadan sadece belirli fiziki yapısına göre işe alınması diğer potansiyel işçiler için ayrımcılık oluşturmaktadır. Bu genelde Avrupa hukukunda fazlaca tartışılmış bir konu olmakla birlikte ayrımcılık olduğuna dair Türk iş hukuku doktrininde de görüşler mevcuttur. Ancak, belirtmek gerekir ki, ayrımcılık teşkil ettiği iddia olunan kararın, eylemin, işlemin hukuka uygunluğu halinde ilanda ayrımcılığa yönelik ifadelerin yer alması ayrımcılık yasağının ihlali olarak düşünülmemelidir. Yani, eğer işverenin farklı işlem yapmasını gerektirecek bir durum var ise; ilanda cinsiyetin belirtilmiş olması ve ilanda belirtilen cinsiyete sahip kişi ile iş sözleşmesinin yapılması, diğer cinsiyetteki adaylar için ayrımcılık yasağının ihlali olarak görülmemelidir. Kadın doğası gereği doğum yapabilir bir canlıdır, kadının gebe olması ve bu yüzden ona ayrımcılık yapılması, örneğin; sırf hamile olduğu için işten çıkarılması yerel mahkeme kararlarında da mevcut olduğu üzere, haksız fesih teşkil etmektedir. Bir diğer ayrım ise cinsel yönelim sebebiyle ayrımcılık olmaktadır. Bu da şöyle gelişmektedir. Kişiler doğdukları cinsiyette hayatlarını idame ettirmek zorunda değildir. Çeşitli şekilde cinsel tercihlerini değiştirebilmekte ve ona göre hayatlarını sürdürebilmektedir. Bu da çalışılan işyeriyle alakalı bazı sorunları gündeme getirebilmektedir. Bunun en önemli noktası ayrımcılıkta yaşanır. Sırf cinsel yönelimleri ve cinsel tercihleri sebebiyle kişinin işe yaşamının sorgulanması ve farklı davranışlara maruz bırakılması ayrımcılığa esas teşkil eder. Öğretide, Avrupa Adalet Divanı’nın cinsiyet ayrımı yasağını sadece iki cinsten birine mensup olmaktan kaynaklanan ayrımlarla sınırlı olarak yorumlamadığı, cinsiyet değiştirmeden ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 9 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? kaynaklanan ayrımları da bu kavram içinde değerlendirdiği göz önünde bulundurularak, İş Kanunu’nda yer alan cinsiyet ayrımı yasağının salt iki cinsi değil, cinsiyet değiştirenler ile cinsel eğilimleri farklı olanları da içereceği, isabetle ifade edilmiştir. İş Kanunu’nda, her ne kadar cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık “doğrudan” ve “dolaylı” açıdan yasaklanmışsa da, bu kavramlar tanımlanmamıştır. Tanımlanmıyor oluşu bu durumun hukuki bir yola gidilmesine engel olmamakla birlikte, hukuki bir düzenlemeye gerek olduğunun göstergesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Pozitif Ayrımcılık Tabi bazı ayrımcılıklar da –pozitif ayrımcılık- gibi gerekli gördüğümüz bir ayrımcılıktır. Örneğin; kadınların gece çalışmalarını düzenleyen veya sanayi, tünel, maden gibi yerlerde kadınların çalışmasını yasaklayan düzenlemeler kabul edilmektedir. Bu hakkaniyetli ve olması gereken bir ayrımdır. Ancak buradaki düzenleme pozitif bir düzenleme olduğu için kabul edilebilirdir. Bu noktada “olumlu (pozitif) ayrımcılık” hususuna da değinmek yerinde olacaktır. Olumlu ayrımcılık uygulamasında, fırsat eşitliği sağlayabilmek için bir grup lehine yapılan ayrımcılık söz konusu olsa da, güdülen amaç yapılan bu ayrımcılığı makul kılmaktadır. Amaç, lehine ayrımcılık yapılan grubun geçmişte aruz kaldığı haksız ayrımcı davranışlar nedeniyle meydana gelen eşitsizlikleri ortadan kaldırmaktır. Anayasa’nın 10. Maddesinde; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” Öğretide, bu düzenleme ile devlete aktif bir görev yüklendiği, bu düzenleme çerçevesinde devletin olumlu ayrımcılık niteliği taşıyan düzenlemeler getirip, uygulamalara yer verebileceği belirtilmiş ancak işveren açısından pozitif ödevlerin kadını koruyucu düzenlemeler ile sınırlandığı ifade edilmiş, ayrıca İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ilkesi somutlaştırılırken negatif ayrımcılık yasaklarına yer verilmekle yetinildiği vurgulanmıştır. Adalet Divanı uygulamasında cinsiyetin görülecek iş için belirleyici olduğu mankenlik, yapılacak işten etkilenecek bireylerin temel haklarını koruma amacı taşıyan hasta bakıcılık ya da gardiyanlık, yapılan işin biyolojik açıdan kadınlar için tehlike yarattığı yer altı ve su altı işlerinde kadın istihdam edilmesi ya da edilmemesi işin niteliğinden kaynaklanan uygulamalar olarak kabul edilmektedir. İşlerin niteliğinin veya biyolojik nedenlerin zorunlu kılmasının yanında, yasal düzenlemeler nedeniyle de işe alımda cinsiyet esaslı farklı işlem yapılması zorunluluğu doğabilmektedir. Örneğin; İş Kanunu’nun 85. maddesinde kadınlarla on altı yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşını bitirmemiş genç işlerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabileceğinin yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmış ve söz konusu Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nin 1 no’lu ekinde yer alan listede kadınların çalışabileceği ağır ve tehlikeli işler gösterilmiştir. Yönetmelikte kadınların çalıştırılabileceği işler dışında yer alan bir iş içi erkek işçi aranması ve istihdam edilmesi ayrımcılık oluşturmayacaktır. Bu durumda, gerek “işin niteliğine ilişkin nedenlerin” veya “biyolojik nedenlerin” zorunlu kılması nedeniyle, gerekse kanuni bir düzenlemenin gereği olarak farklı bir işlemin yapılması söz konusu olduğunda, yapılacak ilanda “erkek” veya “kadın” şeklinde belirtilecek ifadelerin kullanılmasının ve iş sözleşmesinin bu doğrultuda kurulmasının ayrımcılık teşkil etmeyeceği düşünülmektedir. Belirtmek gerekir ki, İş Kanunu 5/3 maddesinde, işe alınmada cinsiyet ayrımcılığının söze konu olabilmesi için, sırf ilanda ayrımcı ifadelerin kullanılmış olması başlı başına yeterli olmayıp, kendisine cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapıldığı iddiasında olan kişinin başvuruda bulunmuş olmasının yanında, kişinin bu başvurusunda samimi ve ciddi olması da aranmalıdır. ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71 10 AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? Ücret Ayrımcılığı İkinci inceleme alanımız; ücret ayrımcılığı. Temelde cinsiyet ayrımcılığına dayalı ücret ayrımcılığı söz konusu olmasına rağmen, bazen de sırf bazı özel sebeplerin varlığı ücretin bir diğer kişiye göre az ödenmesi haline neden olabilir. Bu da aşağı kalır ve yadsınabilir bir durum değildir. Ayrımcılığın her türlüsü yasaktır ve kabul edilemez. Genel kural; eşit işe eşit ücret düşüncesinden gelir. Yani aynı işi yapan kişiler aynı ücrete tabi tutulmalıdır. Bu demek değildir ki kişinin bazı ayırt edici özellikleri de hiçe sayılsın. Hak ediş ücretleri aynı seviyede ve aynı işi yapan işçiler için eşit olmalıdır. Ayrımcılık derecesine varan ve ücret dengesizliği yapılması kabul edilebilir değildir, burada artık ayrımcılığın varlığından bahsedilmesi gerekmektedir. Ayrıca eşit işe eşit ücret ilkesi açıkça 5. maddede ifade edilmiştir. Ancak cinsiyet üzerinde bu koruyucu önlemlerin uygulanması, daha düşük ücret uygulamasını dengeleyememiştir. Bu madde performans ve tecrübeden kaynaklı farklı ücret uygulaması yapılmasına engel değildir. Eşit işe eşit ücret uygulaması Türk İş Hukuku’nun uygulama alanı olmasının yanında 2011 yılında kamuda da kabul edilen bir ilke olmuştur. Böylece aynı unvanda olmasına rağmen aynı işi yapmasına rağmen farklı ücret alan kişilerin önüne geçilmek istenmiştir. Bu da gösteriyor ki; kanun koyucunun ücret ayrımcılığını her alanda yasakladığını ve eşit işe eşit ücret ilkesinin kapsamını genişletmesi önem arz etmektedir. Türk iş hukukunda eşitlik ilkesi geleneksel olarak eşitlere eşit davranılması biçimindeki şekli eşitlik anlayışına dayanmaktadır. Şekli eşitlik anlayışı modern iş hukukunda ayırımcılık yasağı biçiminde ifade edilmiş olup, bu konuda yapılmış çeşitli Avrupa hukuku düzenlemeleri ile kadın ve erkekler arasında eşit davranma ilkesinin hayata geçirilmesi söz konusu olmuş ve ayrımcılık yasaklanmıştır. Kadın erkek eşitliğine ilişkin pek çok AB Yönergesini yürürlükten kaldıran, iş ve istihdamda eşit davranma ilkesinin hayata geçilmesine ilişkin Yönergede28 de doğrudan ayırımcılığın tanımında diğer cinse mensup bir kişiye oranla daha olumsuz davranışa işaret edilmiştir. Davranışın mutlaka olumsuz olması yetmeyip, daha az lehe olması yeterlidir. AB normlarının son dönem gelişimi sistematik bir bütünlük içinde olmasa da maddi eşitlik yolunda önemli adımlar atıldığının bir göstergesi olarak değerlendirilmektedir. Ancak önemle belirtilmelidir ki, dolaylı ayırımcılık hükümleri de maddi eşitliğin sağlanmasında yeterli değildir. Dolaylı ayırımcılıkla da amaçlanan ayırımcılık yapılmasının önlenmesidir. Oysa ayırımcılığın önlenmesi eşitliği sağlanmasında yeterli olmayabilir. İş Kanunu m. 5/5’de de, işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının daha düşük bir ücret uygulanmasını haklı kılmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Engelli (Özürlü) Birey Ayrımcılığı Her insan sağ ve tam doğmak zorunda değildir. Bazen de insanlar doğuştan engelli doğabilir veyahut sonradan herhangi bir engele sahip olabilirler. Ancak bu kimseye hiçbir şekilde onlara yönelik olacak şekilde herhangi bir ayrım hakkı tanımamaktadır. Pozitif ayrımcılık düzenlemeleri kabul edilir ve savunulabilirdir. Sağ ve tam bireylere göre bazı nitelikleri eksik bireylerin iş yaşamında istihdam edilmesi için gerekli ancak yeterliliği sağlanmamış gelişmeler mevcuttur. Engelliler Hakkında Kanun ve 25.09.2009’da Resmi Gazetede yayımlanan Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe göre; işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde çalıştırdıkları işçi sayısının yüzde üçü kadar ÇETİNKAYA HUKUK BÜROSU BOOKLET 2014/2 Mart 2014 | www.cetinkaya.av.tr | [email protected] | Tel: +90 212 212 99 55 | Fax: +90 212 212 79 71