APROXIMACIONES Y PERSPECTIVAS DE DERECHO AMBIENTAL 1 SECCIÓN 42 JUSTICIA AMBIENTAL 2 EL DELITO AMBIENTAL COMO TIPO PENAL EN BLANCO EN EL DERECHO COLOMBIANO / ÁNGELA MARÍA AMAYA ARIAS APROXIMACIONES Y PERSPECTIVAS DE DERECHO AMBIENTAL Sociedad Peruana de Derecho Ambiental 1 SECCIÓN 42 JUSTICIA AMBIENTAL Sociedad Peruana de Derecho Ambiental - SPDA Somos una asociación civil sin fines de lucro que, desde su fundación en el año 1986, ha trabajado de manera ininterrumpida en la promoción de políti- cas y legislación ambiental en el Perú, trabajo que nos ha convertido en una de las organizaciones latinoamericanas, con fines educativos y científicos en materia ambiental, más reconocidas. Promovemos y facilitamos la efectiva aplicación de políticas y normas am- bientales, participando activamente en el diálogo técnico y político e intervi- niendo en defensa del interés ciudadano en casos singulares. Para apoyar la gestión pública y privada de los problemas ambientales, proponemos el uso de herramientas de planeamiento y gestión específicas e invertimos en pro- gramas de educación y capacitación, promoviendo la responsabilidad am- biental y social de las empresas y demás actores sociales, entre otros frentes de actuación vinculados a la articulación eficaz, en el día a día, de las tres dimensiones del desarrollo sostenible: ambiental, económica y social. Creemos en el proceso de descentralización y en el importante papel que tienen los gobiernos regionales y municipales en la búsqueda del desarrollo sostenible. Por ello, además de sus oficinas en Lima, la SPDA cuenta con dos oficinas descentralizadas en las regiones Loreto y Madre de Dios. La SPDA forma parte de La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative - TAI por sus siglas en inglés), coalición global de organizaciones de interés pú- blico que colaboran para incentivar a nivel nacional, la implementación de compromisos para acceder a la información, participación y justicia en la toma de decisiones ambientales. Corrección de estilo: Giancarlo Peña Paredes y Roxana Villalba Garcés Diseño e impresión: NEGRAPATA S.A.C. Jr. Suecia 1470, Urb. San Rafael, Lima 01 Imágenes usadas bajo licencia de iStock © Sociedad Peruana de Derecho Ambiental Presidente: Jorge Caillaux Director ejecutivo: Pedro Solano Prolongación Arenales 437, San Isidro, Lima Teléfono: (+511) 612-4700 www.spda.org.pe www.actualidadambiental.pe Primera edición, noviembre de 2018 Tiraje: 300 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-20100 ISBN: 978-612-4261-40-4 Impreso en Perú, febrero de 2019 2 PRESENTACIÓN En las últimas décadas, el derecho ambiental se ha consolidado como una de las cien- cias jurídicas con mayor avance e innovaciones debido a la relevancia y necesidad que ha tomado la estrecha relación entre el ambiente y de los recursos naturales y las tendencias económicas, sociales y productivas de un mundo globalizado en el que se busca la perpetuidad de la especie humana. Debido a la compleja naturaleza del ambiente, pretender estudiar esta rama del dere- cho desde una perspectiva estricta no haría más que limitar su cabal entendimiento por lo que requiere de la intervención de múltiples disciplinas debido a la naturaleza de su estudio, todos relevantes dentro de su determinado campo de estudio o implican- cias desde distintos enfoques. Es a raíz de ello que la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental - SPDA presenta el libro, “Aproximaciones y Perspectivas de Derecho Ambiental”, título que pretende aportar a dar respuesta a esta complejidad, puesto que como lo hemos mencionado, el estudio multidisciplinario del ambiente, las nociones que asumamos sobre lo que entendemos por ella siempre serán perfectibles y los aportes o aproximaciones que briden tratarán de velar de la mejor manera posible por nuestro ambiente. Para ello, se parten desde perspectivas distintas elaboradas por diversos autores cen- tradas en 3 grandes ejes, enfocándonos en primer lugar a las consideraciones esencia- les del derecho ambiental; prosiguiendo con el tratamiento de los recursos naturales y su vinculo con el desarrollo; para finalmente tratar los instrumentos estratégicos en el derecho ambiental; todos ellos a partir de investigaciones independientes las unas de las otras, pero cuyos objetivos no hacen más que confluir en la protección del ambiente. La primera sección, denominada “consideraciones esenciales del derecho ambiental”, desarrolla aspectos comunes para alcanzar la convivencia sostenible, temas trascen- dentales que exigen propuestas innovadoras, desde el tratamiento de residuos sólidos hasta la aplicación de la justicia ambiental como garante de los derechos ambientales. En esa línea, el Derecho hace uso de varios instrumentos para garantizar su eficacia, los cuales en determinados casos trascienden el ámbito nacional, como son los dere- chos de acceso, esto es, los derechos de acceso a la información, participación y justicia en asuntos ambientales, quienes constituyen los ejes centrales del Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, plasmado ahora con la adopción del Acuerdo de Escazú, I Acuerdo Regional vinculante que garantiza la aplicación de los derechos de acceso a la información, participación ciudadana y justicia en asuntos ambientales en Latinoamérica y el Caribe. 3 SECCIÓN 12 CONSIDERACIONES ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL Estas consideraciones esenciales del derecho ambiental si bien nos permite resguar- dar y proteger nuestro entorno, no nos hace olvidar que, como toda sociedad, aspira a crecer y desarrollarse, pero ahora sin dejar de lado que nuestra evolución debe de ir de la mano con la sostenibilidad, asumiendo las externalidades negativas que genere- mos y respetando los derechos de quienes podrían verse afectados. La segunda sección, denominada “recursos naturales y desarrollo”, amplia el trata- miento del desarrollo sostenible. Así, se enfoca en tratar la importancia que tienen los pueblos indígenas para la preservación de los recursos naturales y su derecho a la consulta previa; la utilidad de los recursos genéticos, la propiedad intelectual y el uso de los conocimientos tradicionales, de los que está demostrado, se encuentran íntima- mente asociados a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad; así como de las iniciativas para la protección de diversas zonas de nuestros países, proponiendo alternativas destinadas a su conservación y protección debido a que por su natura- leza, tienen una significancia ambiental alta, ya que pueden generar contribuciones de diversos tipos, como es el caso de la implementación de una red de monumentos naturales en el Perú. Finalmente, la aplicabilidad de todo lo mencionado anteriormente lo tratamos en la tercera sección, denominado “Instrumentos Estratégicos en el Derecho Ambiental”, que ejemplifica el uso de diversos mecanismos, sean estos técnicos, políticos o sociales, para lograr efectivizar lo que se encuentra plasmado en nuestros marcos normativos, como por ejemplo el uso de la fracturación hidráulica y la evaluación de su convenien- cia o no, la delimitación del uso de los informes técnicos sustentatorios en el derecho ambiental, las consideraciones a tomar en cuenta para la consolidación de la descen- tralización en el ámbito de la gestión ambiental en nuestro país, o el fenómeno de las autonomías de las comunidades campesinas o nativas. En buena cuenta, la presente publicación demuestra que el derecho ambiental no es más que un reflejo de nuestra realidad multidisciplinaria, pudiendo cada uno de los lectores que se animen a participar de la revisión de los diversos trabajos contenidos en ella, entender del porqué el título de este libro, esto es, aproximaciones y perspecti- vas de derecho ambiental. Isabel Calle Valladares Directora del Programa de Política y Gobernanza Ambiental 4 EL DELITO AMBIENTAL COMO TIPO PENAL EN BLANCO EN EL DERECHO COLOMBIANO / ÁNGELA MARÍA AMAYA ARIAS CONTENIDO Sección 1 CONSIDERACIONES ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL 7 RESIDUOS Y SOSTENIBILIDAD: EL MODELO EUROPEO LA OPCIÓN POR LA 9 TERMOVALORIZACIÓN Gabriel Real DERECHO AMBIENTAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA 41 ARGENTINA (CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS ART 240º Y 241º CÓDIDGO CIVIL Y COMERCIAL) Nestor A. Cafferatta DERECHOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN, PARTICIPACIÓN Y JUSTICIA 63 EN ASUNTOS AMBIENTALES EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE: DESARROLLOS RECIENTES, BUENAS PRÁCTICAS Y DESAFÍOS Valeria Torres EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE RETROCESO AMBIENTAL: DESAFÍOS 83 PARA EL JUEZ Antonio Benjamin Sección 2 RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO 95 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LA CONSULTA PREVIA 97 Ivan Lanegra ACCESO A LOS RECURSOS GENÉTICOS, PROPIEDAD INTELECTUAL Y 113 CONOCIMIENTOS TRADICIONALES: REFLEXIONES A PROPÓSITO DEL PROTOCOLO DE NAGOYA Manuel Ruiz PROPUESTAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA RED DE 129 MONUMENTOS NATURALES EN EL PERÚ Pedro Solano 5 SECCIÓN 12 CONSIDERACIONES ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL Sección 3 INSTRUMENTOS ESTRATÉGICOS EN EL DERECHO 157 AMBIENTAL FRACTURACIÓN HIDRÁULICA: ENTRE LA PROHIBICIÓN Y LA EXIGENCIA 159 DE EVALUACIÓN AMBIENTAL. EVALUACIÓN DE RIESGOS Y MORATORIA ACONSEJABLE Antonio Embid Irujo y Antonio Embid Tello EL INFORME TÉCNICO SUSTENTARIO Y EL DERECHO AMBIENTAL 193 Vito Verna DESAFÍOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN AMBIENTAL EN EL PERÚ 211 Martha Aldana ¿QUÉ PODEMOS ENTENDER POR AUTONOMÍA PARA EL CASO DE 243 COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS? TENTANDO UNA RESPUESTA DESDE EL PLURALISMO JURÍDICO Gustavo Zambrano 6 SECCIÓN 1 CONSIDERACIONES ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL 7 SECCIÓN 12 CONSIDERACIONES ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL 8