Antoni Stankiewicz Usiłowanie zabójstwa w prawie karnym rzymskim Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 20/3-4, 293-307 1977 Prawo Kanoniczne 20 (1977) nr 3—4 KS. ANTONI STANKIEWICZ USIŁOWANIE ZABÓJSTWA W PRAWIE KARNYM RZYMSKIM Treść: I. usiłowanie zabójstwa w lex Cornelia de sicariis et veineficis; II. W reskrypcie Hadriana; III. W .prawie poklasycznym i ju- styniańskim. Do istoty przestępstwa w prawie karnym irzymskim zawsze należał element obiektywny, czyli fakt zewnętrzny, zabroniony pod groźbą kary. Dlatego nie mogło być mowy o popełnieniu określonego przestępstwa, jeżeli zachowanie się sprawcy, lub wywołane skutki, nie mieściły się w figurze danego przestępstwa. Niemniej jednak zachowanie się sprawcy mogło mieć ścisły związek z oreślonym- przestępstwem, a wywołany przez niego skutek mógł oznaczać chybienie właściwego skutku prze­ stępczego. W realizacji bowiem przestępstwa (iter criminis) należy wy­ różnić te czynności, które jednoznacznie i bezpośrednio zmierzają do jego spełnienia. Jednakże mimo podjęcia czynności, zmierzających bez­ pośrednio do wywołania przestępczego skutku, jego osiągnięcie może nie nastąpić. Nowożytne systemy karne tego rodzaju zachowanie się sprawcy kwalifikują jako usiłowanie przestępstwa w relacji do przestępstwa do­ konanego 4. I tu właśnie wyłania się problem, czy prawo karne rzym­ skie doszło już do sformułowania usiłowania zabójstwa .i czy przewi­ dywało za nie specjalną sankcję karną. I. Usiłowanie (zabójstwa w lex Cornelia de sicariis et veneficis Zanim przejdę do omówienia usiłowania zabójstwa w lex Cornelia, chciałbym zaznaczyć, że usiłowanie zabójstwa należy wykluczyć w naj­ starszym prawie rzymskim', a więc w ustawie XII tablic. Nie można bowiem uznać za ewentualne skutki usiłowania zabójstwa ciężkie uszkodzenie cielesne (membrum ruptum) oraz złamanie kości 1 Starsze kodeksy karne przy pojęciu usiłowania zwracały uwagę na rozpoczęcie wykonania przestępstwa np. Kodeks Włoski z r. 1889 (iZanardelli), w art. 61 stanowił: „...colui che, a fine di commettere un delitto, ne comincia eon mezzi idonei la esecuzione...” Nowsze natomiast ujmują raczej zachowanie się sprawcy, które zmierza bezpośrednio do jego wykonania (art. 11 § 1 Kodeksu Karnego Polskiego z r. 1969) lub akcentują zdatność czynności, które w sposób j-ednoznaczny prowadzą do spełnienia przestępstwa (art. 56 Kodeksu Karnego Włoskiego) z 1930 r. — V anilin i O., II delitto di omicidio, Roma-Milano-Napoli, 1935, s. 13; Grana ta -L., L’omicidio nel dirito penale, Roma 1949, s. 77; Bettiol G., Diritto penale, Padova 1973, s. 526; My r cha M., Prawo karne, t. II, Warszawa 1960, s. 724. 294 Ks. A. Stankiewicz [2] (os fractum), gdyż były one traktowane jako przestępstwa dokonane2. Dopuszczenie bowiem zastosowania odwetu w wypadku ciężkiego uszko­ dzenia cielesnego, jeśli sprawca nie zgodził się na ugodę oraz grzywny w wypadku złamania kości, dowodzi, że chodziło w nich o szkodę rze­ czywiście dokonaną. Powyższe więc sankcje zostały ustalone za prze­ stępstwa ściśle określone i dokonane 3. Przechodząc do ustawy L. Korneliusza Sulli z r. 81 przed Chr., zwa­ nej lex Cornelia de sicariis et veneficis 4, trzeba stwierdzić, że w pierw­ szym rzędzie zawierała ona sankcje karne przeciwko rozbójnikom, zwa­ nym „sicarii”6, którzy grasowali z bronią zaczepną (cum telo), celem dokonywania morderstw i rabunków. Stąd też powyższej ustawie karnej podlegał sprawca, który chodził z bronią zaczepną dla popełnienia za­ bójstwa i grabieży, a nie tylko faktyczny zabójca, jak to wynika z Coll. 1, 3, 1 (Ulpianus, lib. VII de officio proconsulis): „Capite primo legis Corneliae de sicariis cavetur, ut... praetor... quaerat... de capite eius, qui cum telo ambulaverit hominis necandi furtive faciendi causa” 6. Na podstawie powyższego sformułowania legis Corneliae niektórzy 2 XIŒ Ta'b. VIII, 2. (Fes tus, exc. 496, 15): „Si membrum rup (s)it, ni cum eo pacit, talio esto”; XII Tato. VIII, 3 (Paulus, lib. Singulari et tit. de iniuriis; Coli. 2, 5, 5): „...manu fustive si os fregit libero CCC, (si) servo, CL poenam subit sestertiorum”; F.I.R.A., t. I, Leges, ed. S. Riccobono, Florentiae 1941, s. 53. 3 Mommsen Th., Römisches Strafrecht, Graz 1955 (Nachdruk 1899), s. 627; Rein W., Das Kriminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, Aalen 1962 (Neudruck der Ausgabe 1844); Ferrini C., II tentativo nelle leggi e nella giurisprudenza romana, w: Opere di Ferrini, t. V, Milano 1930, s. 52; Br a siel lo Ü., Tentativo, diritto romano, Torini (1971), s. 4; Genin J. C., La répression des actes de tentative en droit Romain, Lyon 1968, s:. 82. 4 O tej ustawie traktują: D. 48, 8 (ad legem Corneliam de sicariis ét veneficis); Coll. 1, 2; 1, 3; Paul. Sent. 5, 23 (ad legem Corneliam de sicariis et veneficis); C. Th. 9, 14; C. I. 9, 16; I. 4, 18, 5. Ponadto mamy jeszcze o lex Cornelia wzmianki u Cicerona: Pro Roscio Am. 32, 90; pro C. Rabirio 6,19; Pro Milone 4, 11; II Phil. 9,22; De fin. 2, 16, 54; Pro Vareno frag. 6; Pro Cluentio 54, 148. Co do daty — por. Ro t o n di G., Leges publicae populi Romani, Hildesheim 1966, ss. 357—358 (a. 673/ 81 a. C.). 5 Niektórzy uważają, że „sicarius” nie oznacza mordercę, ale po pro­ stu gangstera — por. Cloud J. D., The primary purpose of the lex Cornelia de sicariis, Zeitschrift der Sav., — Stiftung für lex Cornelia de sicariis, Rechtsgeschichte, Rom. Abt., 86(1969) 259. : 6 D. 48, 8, 1 pr. (Marcianus, lito. XIV Inst.): „...qui hominis occidendi furtive faciendi causa cum telo ambulaverit”; I. 4, 18, 5: „...qui homi­ nis occidendi causa cum telo ambulant”. Wyrażenie „esse cum telo” — znajdujemy w D. 48, 19,. 16, 8 (Saiturninus-, lib. sing, die poenis pagano- rum); Coll. 1, 2, 1 (Paulus, lib. V Sententiarum — Paul. Seht. 5, 23, 1); Cicero, Pro Mil. '4, 11; Ad Att. 2, 24, 3. [3] Usiłowanie zabójstwa 295 spośród autorów Utrzymują, że karała ona nie tylko zabójstwo doko­ nane (qui hominem occiderdt), ale także jego usiłowanie7. Jednakże ta opinia nie wydaje się uzasadniona. Chodzenie bowiem z bronią zaczepną (cum telo), celem popełnienia morderstwa, było uwa­ żane za przestępstwo ściśle określone w swoim rodzaju (sui generis), .karalne razem z innymi czynami, które zagrażały życiu ludzkiemu, jak skazanie bezprawne lub za zapałtą w procesie kapitalnyms, dopuszcze­ nie fałszywego zeznania lub złożenie takiegoż9, podpalenie 10 oraz prak­ tyki trucicielskie n. Co więcej, chodzenie z bronią za-czepną z zamiarem popełnienia za­ bójstwa czy rabunku (ambulatio cum telo hominis occidendi furtive fa- ciendi causa) stanowiło główne przestępstwo, karane ustawą Sulli. Za­ sadniczym jej celem było właśnie poskromienie sikariuszy, zawsze go­ towych do morderstwa i grabieży. Wywoływali oni zamieszki w Rzymie, zwłaszcza w ostatnim stuleciu republiki, pozwalając się wynajmować rozmaitym stronnictwom dla eliminowania przeciwników. Czynili to również z motywów ekonomicznych. Jak podaje Cicero, czasy były takie, że ludzie ginęli bezkarnie z rąk sikariuszy, którzy uzbrojeni, dniem i nocą krążyli po Rzymie, węsząc za łupem i krwią12. Wydaje się, że argument pochodzący z celu ustawy ma doniosłe zna­ czenie i jasno dowodzi, że w lex Cornelia nie można dopatrywać się ka­ ralności usiłowania zabójstwa. Karanie bowiem noszenia broni zaczep­ 7 Costa E I conato criminoso nel diritto romano, Bolłettimo dell’ Istituto di diritto Romano, 31(1921) 20; Tenże, Crimini e pene da Ro- ■molo a Giustiniano, Bologna 1920, s. 65; Falc hi G. F., Diritto penale romano. Dottrine generali, Treviso 1930, s. 152. 8 D. 48, 8, 4 pr. (Ulpianus, lib. ViH de officio proconsulis): „Lege Cor­ nelia de sicariis tenetur, qui cum in magistratu est esset eorum quid fecerrt contra hominis necem, quod legibus permissum non est”; C i- C e r o, Pro Cluentio 54, 148: „...qui eorum coiit coierit convenit conve- nerit, quo quis iudicio publico condemnaretur”. D. 48, 8, 1, (Marcianus, lib. XIV Inst.): „...quive magistratus iudexve quaestionis ob capitalem causam pecuniam acceperit, ut publica lege reus fieret”. 9 D. 48, 8, 1 pr. (Marcianus, dz. cyt.): „...qui cum magistratus esset publicove iudicio praeesset, operam dedisset, qui quis falsum indicium profiteretur, ut quis innocens conveniretur condemnaretur”. D. 48, 8, 1, 1 (Marcianus, jw.): „...quive falsum testimonium dolo malo dixerit, quo quis publico iudicio rei capitalis damnaretur”; Coll. 8, 4, 1 (Paulus, lib. V Sent. = Paul. Sent. 5, 23, 1): „...qui falsum testimonium dixerit, quo quis periret”. 10 D. 48, 8, 1 pr. (Marcianus, jw.): „..cuiusve dolo malo incendium factum erit”; Coll. 12, 5 (Ulpianus, lib. VIIII de officio procensulis:) „Incendiariis lex quidem Cornelia aqua et igni interdici iussit”. 11 Teksty dotyczące veneficium (Coll. 1,2,2; 8,4,1; D. 48, 8,1) będą omawiane w toku artykułu. Należy zaznaczyć, że „veneficium” nie ozna­ czało spowodowania śmierci przez podanie trucizny, lecz rozciągało się na praktyki trucicdelskie — Mommsen Th., dz. cyt., s. 636. 12 C i c e r o, Pro Roscio Am. 81: „...id denique, qui tum armati dies noctesque concursabant, qui Romae erant assidui, qui omni tempore in praeda et in sanguine versabantur...”. 296 Ks. A. Stankiewicz [4] nej w celach morderczych nie oznaczało represji usiłowania zabójstwa, lecz stanowiło przestępstwo samoistne, w swoim rodzaju ściśle zdeter­ minowane. Inny argument można wyprowadzić z tekstu samej ustawy. Wspomnieliśmy powyżej, że lex Cornelia karała nie tylko noszenie broni zaczepnej z zamiarem popełnienia zabójstwa, ale również rabun­ ku. Gdybyśmy przyjęli, że „ambulare cum telo hominis occidendi causa” miało oznaczać usiłowanie zabójstwa, konsekwentnie musielibyśmy przy­ jąć, że usiłowanie rabunku, karane na równi z zabójstwem, byłoby traktowane surowiej od rabunku dokonanego. Oczywiście tego rodzaju wniosek jest nie do przyjęcia, ponieważ jest sprzeczny z wewnętrzną logiką systemu prawa rzymskiego 13. Ponadto, gdyby lex Cornelia zamierzała karać usiłowanie zabójstwa, z pewnością użyłaby właściwego wyrażenia: kto zabija lub usiłuje zabić człowieka (qui hominem occidere temptaverit, conatus fuerit lub occi­ dent vel temptaverit) u. Tymczasem powyższa ustawa taką samą karę stanowiła za noszenie broni zaczepnej, tj. włóczni, miecza czy sztyleta w celach morderczych, jak za zabójstwo dokonane, o czym wyraźnie wspomina Klaudiusz Saturninus: D. 48, 19, 16, 8 (Claudius Saturninus, lib. sing, de poenis pagano- rum): „Lex non minus eum, qui occidendi hominis causa cum telo- fuerit, quam eum qui occident, puniat”. Następnie z mowy obrończej Cicerona pro MUone wynika niedwu­ znacznie, że lex Cornelia nie znała jeszcze usiłowania zabójstwa w zna­ czeniu, jakie nadajemy mu obecnie. Z relacji Askoniusza dowiadujemy się, że Milon żył w wielkiej nie- przyjaźni z Klodiuszem. Skoro więc dowiedział się, że ten jest ciężko ranny, postanowił pozbawić go życia, nawet za cenę poniesienia kary, by w ten sposób uwolnić się od niebezpieczeństwa, które mu ciągle za­ grażało ze strony Klodiusza. Zdobywa więc gospodę, gdzie znajdował się ranny Klodiusz, każe go wyciągnąć na zewnątrz i dobić 15. Broniąc Milona Cicero argumentował, że zabicie Klodiusza było zgod­ ne z prawem (iure caesus). Klodiusz bowiem już dawno powinien być skazany za nastawanie na życie Gnejusza Pompejus-za. Jego właśnie niewolnika, uzbrojonego w sztylet, pochwycono w świątyni Kastora i odebrano broń. Niewolnik zaś przyznał się do winy. Otóż Cicero w obronie Milona zbytnio rozszerzył związek przyczyno­ wy między zamiarem i czynem i postulował, by zamiar zabójstwa ka­ rać jeszcze przed jego dokonaniem: ,yNisi vero quia perfecta res non est, non fuit punienda; proinde quasi exitus rerum, non hominum consilia legibus vindicentur. Mi- 13 G e n i n J. C., dz. cyt., s. 97. 14 Brasiello U., dz. cyt., s. 7. 15 Asconius, Prae}., 6. [5] Usiłowanie zabójstwa 29? nus dolendum fuit re пол perfecta, sed puniendum .certe .nihilo- minus” 16. A zatem z wypowiedzi Cicerona można wnioskować, że jedynie prze­ stępstwo dokonane „res perfecta” podlegało karze, a nie sam zamiar przestępny, chyba że chodziło o noszenie broni zaczepnej w celach za­ bójczych, gdyż tego zabraniała expressis iverbis lex Cornelia 17. Karała ona bowiem „esse” czy „ambulare cum telo hominis occidendi causa” jako przestępstwo samoistne, a nie jako czynność przygotowawczą do popełnienia zabójstwa, albo jako rozpoczęcie jego realizacji18. Podobnie jak noszenie broni w celach morderczych nie stanowiło usi­ łowania zabójstwa, tak samo nie można zakwalifikować do tej kategorii, prawnej tzw. praktyk trucicielskich, zwanych „veneficium”, zabronio­ nych przez lex Cornelia pod sankcją karną. Powyższa ustawa karała bowiem nie tylko tego, kto podał truciznę, celem pozbawienia kogoś ży­ cia, ale nawet sporządzającego ją, sprzedawcę lub posiadacza —- Coll. 1, 2, 1 .(Paulus, lib. V Sent.): „...qui venenum hominis necandi causa habuerit vendiderit paraverit...” 19; lub w relacji Marcjana — Di 48, 8, 1, 1 (Marcianus, lib. XIV Inst.): „...qui hominis necandi causa venenum confecerit dederit”, D. 48, 8, 3, 1 (tamże): „...qui venenum necandi hominis causa fecerit vel vendiderit vel habuerit”. A zatem odpowiedzialności karnej z lex Cornelia podlegał każdy, jak to precyzyjnie określił Cicero, kto by .truciznę sporządził, sprzedawał, kupował, przetrzymywał lub podawał do zażycia20. Niektórzy uważają wymienione formy „veneficium” za tzw. przestęp­ stwa formalne, których dokonanie następuje z chwilą realizacji czyn­ ności, zabronionej pod groźbą kary21. Tego rodzaju kwalifikacja „vene­ ficium” wyklucza nadawanie mu charakteru usiłowania. Wydaje się, że ukrócenie praktyk trucicielskich przez Sullę miało charakter natury policyjnej i skierowane było przeciwko wykonywaniu niektórych zawodów. Świadczy o tym rozszerzenie stanów faktycznych tego przestępstwa w okresie pryncypatu. W tym bowiem czasie na pod­ stawie lex Cornelia byli karani inawet handlarze olejków (pigmentaria), którzy bez żadnego złego zamiaru dali komuś cykutę22. Następnie karze 16 Cicero, Pro Milone 7, 19. 17 Tamże, 4, 11. 18 В1 i o n d о В i o n d i, II diritto romano-cristiano, t. II, Milano 1953, s. 310. 19 P a u 1. Sent. 5, 23, 1. 20 Cicero, Pro Cluentio 54, 148: „quicumque fecerit vendiderit eme- rit habuerit dederit”. 21 Geni n J. C., dz. cyt., s. 110. Co do przestępstw formalnych — por.. Bettiol G., dz. cyt., s. 508. 22 D. 48, 8, 3, 3 (iMarcianus, jw.); „Alio senatus consułto effectum est, ut pigmentarii si cui temere cicutam... dederit... teneantur poena huius. legis”. Wyrażenie „temere” znaczy „nullo consilio” — por. Cicero,. De inv. 1, 34, 58. “298 Ks. A. Stankiewicz [61 :leg,is CorneUae podlegali ci, którzy podawali napój miłosny lub powo­ dujący poronienie, chociażby to uczynili bez winy umyślnej23. Co wię­ cej, karane było nawet podanie lekarstwa, jeżeli jego zażycie spowo­ dowało śmierć zamiast wyzdrowienia 24. Powyższe dane dowodzą, że stany faktyczne ’’veneficium”, przewidziane w lex Cornelia i rozszerzone w okresie pryncypatu, nie mogły oznaczać usiłowania otrucia. Niektóre bowiem z nich nie zawierały wymogu winy umyślnej, gdyż do ukarania wystarczyła nieostrożność i(temere) sprawcy lub nawet cel godziwy (salus hominis). Dlatego też należy przyjąć, że wymienione powyżej stany faktyczne „veneficium”, podobnie jak „amtoulatio cum telo hominis occidendi causa”, stanowiły już w sobie przestępstwo samoistne, którego nie moż­ na utożsamiać z nowożytnym pojęciem usiłowania odebrania komuś życia przez podanie trucizny 25. Pozostając jeszcze przy veneficium należałoby dodać, że niektórzy dopatrują się usiłowania ojcobójstwa w D. 48, 9, 1 26. Według relacji Marcjana karze ustanowionej w lex Cornelia podlega również sprawca, który kupił truciznę, toy ją podać swemu ojcu, choćby de facto nie mógł jej podać: D. 48, 9, 1 (Marcianus, lub. XIV Inst.): „...est praeterea qui emit venenum, ut patri daret, quamvis non potuerit dare”. Oczywiście, stan faktyczny podany przez Marcjana, moglibyśmy okre- .ślić jako podjęcie czynności przygotowawczych dla wykonania otrucia ojca. Jednakże wyakcentowanie momentu podmiotu biernego ojcobójstwa (parricidium) w słowach „by ją podać ojcu” (ut patri daret), zostało uczynione celowo, ponieważ ta okoliczność zmieniała kwalifikacje prze­ stępstwa. Kupowanie bowiem trucizny w zamiarze otrucia człowieka było karane przez lex Cornelia27 jako jedna z form tzw. „veneficium”. W wypadku zaś podanym przez Marcjana „veneficium” stawało się „parricidium”, czyli ojcobójstwem, a to ze względu na podmiot bierny przestępstwa. Ale podobnie jak przy „veneficium” nie można mówić o kwalifikacji usiłowania, podobne i przy ojicobójstwie. Lex Pompeia de parricidiis z r. 55 przed Chr. rozciągnęła karę legis CorneUae na przestępstwo 23 D. 48, 19, 38, 5 (Paulus, lito. V Sent. = Paul. Sent. 5, 23, 14): „Qui abortionis aut amałorium poculum dant, etsi id dolo non faciant...”. 24 Paul. Sent. 5, 23, 19: „Si ex eo medicamine, quod ad salutem hominis vel ad remedium datum erat perierit, is qui dederit... puni- tur”. 25 Por. Genin J. C., dz. cyt., s. 111. 26 F a 1 c h i G. F., L’omicidio in Alberto da Gandino e nella tradi- zione romana, Treviso 1927, s. 13; Gioffredi C., principi del diritto penale romano, Torino 1970, s. 100. Powyższy tekst Digestów niektórzy .odnoszą do lex Cornelia, a nie do lex Pompeia — por. F err i ni C., .Diritto penale romano (esposizione storico-dottrinale), Milano 1902, s. 245. 27 Cicero, Pro Cluentio 54, 148: „...quicumque ven'enum... emerit”. Usiłowanie zabójstwa 299 zwane parricidium2S. Lecz jak już wspomnieliśmy karze z lex Cornelia podlegało zarówno kupno trucizny, jak i jej przetrzymywanie, z zamia­ rem otrucia człowieka. Stąd też parafraza Marcjana: „chociażby jej nie Mógł podać” l(quamvis non potuerit dare), do istoty przestępstwa nic nie dodaje, ponieważ zostało ono zrealizowane z chwilą kupna trucizny w zamiarze otrucia ojca. A zatem okoliczność, która wyjaśnia brak osiągnięcia skutku, nie może kwalifikować podjętych czynności jako usi­ łowanie ojcobójstwa 29. II. W reskrypcie Hadrian» W okresie panowania Hadriana (117—138 po Chr.) kancelaria cesarska, ^złożona z wybitnych prawników, w dużym stopniu wpływała na rozwój prawa, dzięki opracowywanym decyzjom, najczęściej w formie reskryp­ tów 30. Co się tyczy interesującego nas tematu, posiadamy właśnie reskrypt -Hadriana, w którym niektórzy dopatrują się usankcjonowania usiłowa­ nia zabójstwa. Interesujący nas reskrypt w formie mowy niezależnej znajduje się w Coll. 1, 6, 2 (Ulpianus, lib. VII de officio proconsulis): „Verba rescript!: Eit qui hominem occidit absolvi solet, sed si non occidendi animo id admisit: et qui non occidit, sed voluit occidere, pro homicida damnatur”. Zamiar dokonywania zabójstwa (animus. occidendi), zdaniem Hadria- na, Jest tak konieczny w ocenie czynu przestępczego, że jego ibrak po­ woduje darowanie przewidzianej kary (absolvi solet), jego zaś zaistnie­ nie sprawia, że powinien być ukarany jako zabójca ten, kto wprawdzie nie dokonał zabójstwa, lecz zamierzał je popełnić. W formie mowy niezależnej powyższy reskrypt zachował się w rela­ cji Marcjana w D. 48,. 8, 1, 3 (Marcianus, lib XIV Inst.): „Divus Hadrianus rescripsit eum, qui hominem occidit, si non occi­ dendi animo hoc admisit, absolvi posse, et qui hominem ,non occidit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum”. 28 Lex Pompeia de parricidiis najprawdopodobniej z r. 55 przed Chr.; mniej prawdopodobne daty są: 55, 52 lub 70 — por. Cloud J. D., Parricidium: from the lex Numae to the lex Pompeia de parricidiis, Zeitschrift der Sav.-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt., 88(1971) 62; Kupiszewski H., Quelques remarques sur le „parricidium” dans le droit romain classique et post-classique, W: Studi in onore di E. Volterra, t. IV, Milano 1871, s. 604. Co do zakresu osób, których zabicie podpadało pod „parricidium” — D. 48, 9, 1 (Marcianus, jw.): „...qui patrem matrem avum aviam fratrem sororem patronum patro- nam oceiderint...” 29 Por. F er r i ni C., Ancora sul tentatio nel diritto romano, W: Opé­ ré t. V, Milano 1930, s. 83. 30 Por. D’O r g e v a 1 B., L’Empereur Hadrian, Oeuvre législative, Pa­ ris 1950, S'S. 56 nn.; Crook J., Consilium principis, Imperial Councils ■and Counsellors from August to Diocletian, Cambridge 1955, ss. 15 nn.; •Genin J. C., dz. s. 102. 300 Ks. A. Stankiewicz [8] W wersji Marcjana zamiar dokonania zabójstwa (animus occidendi) został zobrazowany przykładem: kto nie zabił człowieka, lecz zranił go- z zamiarem zabicia, winien być ukarany jako zabójca. Podobną wersję, chociaż bez wyraźnego powołania się na reskrypt: Hadriana, znajdujemy w Sentencjach Paulusa — Coll'. 1, 7, 1 (SPaulus, lito. V Sent): „Qui hominem occidit, aliquando absolvitur et qui non occidit, ut homicida damna/tur: consdlium enirn- uniuscuiusque, non factum puniendum est. Ideoque si cum vellet occidere, casu aliquo perpetrare .non potuit, ut homicida punitur” 31. Powyższy tekst z całą pewnością stanowi parafrazę reskryptu Ha­ driana. W relacji Paulusa nie ma wprawdzie mowy o zranieniu, lecz stwierdza się w formie bardziej generalnej, że jako zabójca winien być ukarany ten, kto zamierzając popełnić zabójstwo, tylko w drodze ja­ kiegoś przypadku nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku (casu aliquo perpetrare non potuit). Na podstawie powyższych tekstów niektórzy autorowie przyjmują tezę, że reskrypt Hadriana usankcjonował karalność usiłowania zabój­ stwa 32. Jednakże nie wydaje się, że ta opinia posiada argumenty perempto- ryjne, chociaż analiza stanów faktycznych realizacji winy umyślnej (animus ocidendi) może nasuwać przypuszczenie, że chodzi w nich rze­ czywiście o usiłowanie lub o przestępstwo chybione. Zwykły bowiem zamiar (mera intentio) nie był karalny w prawie rzymskim. Prawnicy rzymscy podzielali tę zasadę i w wypadku wątpli­ wym nie zaniedbywali tego podkreślać. Przede wszystkim znajdujemy u Ulpiana sławną do dziś zasadę, że myśl sama w sobie nie podlega karze: „cogitationis poenam nemo pa- titur”3S. Zdaniem Ulpiana usiłowanie nie miało znaczenia, zanim znie­ waga (iniuria) nie osiągnęła swego skutku34. Należy przeto uznać jako klasyczną zasadę o niekaralności samego zamiaru 35. Nie można również wnioskować o karalności usiłowania zabójstwa ze- sł'ów Hadriana, przekazanych przez Callistratusa, iż w przestępstwach należy uwzględnić zły zamiar, a nie wywołany skutek. 31 Nieznaczne zmiany w tekście w Paul. Sent. 5, 23, 3: „occiderit”, ,,qui cum vellet... id casu...”. 32 C o s t a E., Crhnini e pene, s. 66; F a 1 c h i G. F., Uomicidio, s. 14; Genin J. C„ dz. cyt., s. 101; Gioffredi C., dz. cyt., s. 99. 33 D. 48, 19, 18 (Ulpianus, .lib. III ad edictum). Ogólnie przyjęta opi­ nia łączy powyższy tekst z D. 2, 2, 1, 2: „...quid enim offuit conatus, cum iniuria nullum habuerit effectum? Cogitationis poenam nemo pati- tur” — por. Lenel O., Palingensia Iuris Civilis, t. II, Graz 1960, s. 428 (Ulpiani, n. 218); Mommsen Th., dz. cyt., s. 96; Brasiello U., dz. cyt., s. 6. Przeciwne zdanie utrzymuje G en in J. C., dz. cyt. s. 66, 34 D. 2, 2, 1, 2 (Ulpianus, lib. III ad edictum). 35 „Cogitatio” u Cicerona oznaczała wewnętrzny proces myślenia — „Cogitatio in seipsa vertitur” (De officiis 1, 44, 156). Stąd też „sola cogi­ tatio furti faciendi non facit furem” (D. 47, 2, 1, 1 — Paulus, lib. XXXIX ad edictum). [9] Usiłowanie zabójstwa 301 Powyższy reskrypt znajduje się w D. 48, 8, 14 (Callistratus, lib VI de cognitionibus): „Divus Hadrianus in haec verba rescripsit: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus” 3G. Nie możemy jednak słowu „voluntas” w przytoczonym reskrypcie nadawać znaczenia „usiłowanie”. Wtedy bowiem karane byłoby usiło­ wanie, natomiast pozostawałoby bezkarne przestępstwo dokonane. Ha- drianowi chodziło o badanie intencji sprawcy, a nie tylko o uwzględ­ nienie skutku przestępczego. Zasadnicze przeto znaczenie miało działanie „agere” w realizacji za­ miaru, które np. w relacji Marcjana przybrało charakter (vulneravit ut occidat). Stąd też w reskrypcie Hariana nie można dopatrywać się nawet pewnego rodzaju pomieszania zasady ogólnej o karalności usiło­ wania z jej zastosowaniem do konkretnego wypadku37. Celem bowiem reskryptu było rozróżnienie zabójstwa dobrowolnego od przypadkowego. Co więcej, przy uściśleniu wymogu elementu subiektywnego (animus occidendi) słowa reskryptu wykazują, że sam akt woli nie wystarczał, bez nadania mu formy zewnętrznej. Zadanie więc komuś ran stanowiło okoliczność potwierdzającą, że sprawca faktycznie przebywał z bronią zaczepną, celem popełnienia zabójstwa, które było kairane przez lex Cor­ nelia de sicariis et veneficis. Na tej podstawie rozumiemy, dlaczego sprawca zranienia był tak samo karany jak zabójca. Nie można jednak twierdzić, że usiłowanie zabójstwa było karane itaką samą sankcją jak zabójstwo dokonane.. Pojęcie bowiem usiłowania zabójstwa jeszcze było obce Hadrianowi, co zresztą dopuszczają zwolennicy opinii przeciwnej, pomimo to twierdząc, że wszystkie formy usiłowania zabójstwa były karane na równi z zabójstwem dokonanym38. Jeśli zaś usiłowanie zabój­ stwa podlegało tej samej karze co zabójstwo dokonane, pozostaje nie­ wyjaśniony problem, jaką podstawę przyjął Hadrian dla wprowadzenia różnicy między usiłowaniem i zabójstwem dokonanym. Następnie nie można zbytnio wyakcentować momentu „zranienia” ■w realizacji zabójstwa, wnioskując, że według Hadriana usiłowanie za­ bójstwa stanowiło zapoczątkowanie jego realizacji. Hadrian bowiem nie zamierzał podawać „iter criminis”, a tylko podkreślił konieczność winy umyślnej (animus occidendi) przy wymiarze kary za zabójstwo. Stąd też od kary stanowionej za zabójstwo można było zwolnić sprawcę, który spowodował przestępczy skutek bez zamiaru wywołania go. Na­ tomiast należało ukarać jako zabójcę tego, kto zamierzał dokonać tego przestępstwa, jednaże z przyczyn od niego niezależnych nie mógł osią­ gnąć zamierzonego skutku, a tylko np. spojwodował zranienie. Z drugiej strony o zamiarze zabójstwa nie można było zawsze wno­ 36 Tekst ten z całą' pewnością nie jest interpolowany, gdyż harmo­ nizuje z koncepcją Hadriana o odpowiedzialności karnej. Nie można wykluczyć, że stanowił on zakończenie fragmentu z D. 48,8,1,3) — por. Genin J. C., dz. cyt. s. 66. 37 Genin J. C., dz. cyt., s. 101. 38 Tamże, s. 106, n. 80.