ANONİM ŞİRKETLERDE EŞİTLİK İLKESİ Necla AKDAĞ GÜNEY* ÖZET Anonim şirketler hukukundaki eşitlik ilkesi, şirketler hukukunun temel esaslarından birisidir. 13.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanunu’nda açıkça düzenlenmeden önce eşitlik ilkesi yazılı olmayan bir hukuk kuralı olarak kabul ediliyordu. Eşitlik ilkesine uygun davranma yükümlülüğü bugün artık doğrudan doğruya kanundan kaynaklanmaktadır. Türk anonim şirketler hukukunda genel bir biçimde formüle edilen eşitlik ilkesi, organlara özgü spesifik konumdan ayrılmıştır. Eşitlik ilkesi, sermaye şirketleri hukukunda hakim olan çoğunluk prensibine karşı çıkar dengesi sağlamayı amaçlamaktadır. Eşitlik ilkesine uygun davranılmayı talep etmeye yetkili olanlar pay sahipleri, ilkeye uymakla yükümlü olanlar ise yönetim gücü sınırlandırılmak istenen yönetim kurulu ile çoğunluk gücü sınırlandırılmak istenen genel kuruldur. İlke pay sahibini sınırlandırmaz. Anonim şirketlerde eşitlik ilkesi mutlak eşitliği değil bilinçli bir şekilde bir çok alanda nisbi eşitliği öngörür. İzin verilen ve verilmeyen eşitsizlik arasındaki sınır tarafl arın çıkarları dikkate alınarak hakim tarafından belirlenir. Anahtar Kelimeler: Eşitlik, Eşitlik ilkesi, Sermaye Şirketleri, Anonim Şirketler Hukuku, Yönetim Kurulu, Genel Kurul, Mutlak Eşitlik, Nisbi Eşitlik DAS AKTIENRECHTLICHE GLEICHBEHANDLUNGSPRINZIP ABSTRACT Das aktienrechtliche Gleichbehandlungsprinzip gilt als fundamentaler Grundsatz des gesamten Gesellschaftsrechts. Vor der ausdrücklichen Regelung im Türkischen Handelsgesetzbuch (Türk Ticaret Kanunu/TTK) von 13.02.2011, welches seit 01.07.2012 gilt, beruhte die Anerkennung der Gleichbehandlung auf einem Satz des ungeschriebenen Rechts. Die Pfl icht zur Gleichbehandlung geht heute nunmehr de lege lata aus dem Gesetz selber. Im türkischen Aktienrecht ist das Gleichbehandlungsprinzip in allgemeiner Weise formuliert und aus dem Kontext der spezifi schen Organvorschriften herausgelöst. Der Grundsatz der Gleichbehandlung soll im Kapitalgesellschaftsrecht gegenüber dem Mehrheitsprinzip einen Interessenausgleich verschaffen. Berechtigte beim Gleichbehandlungsprinzip sind die Aktionäre, als Verpfl ichtete stehen ihnen gegenüber der Verwaltungsrat, dessen Verwaltungsmacht relativiert werden soll, sowie die Generalversammlung, deren Mehrheitsmacht in die Schranken zu weisen ist. Das Prinzip der Gleichbehandlung beschränkt nicht den einzelnen Aktionär. Der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz will keine absolute Gleichbehandlung. * Doç. Dr. Lehrbeauftragte der Universität Heidelberg Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 115 Necla AKDAĞ GÜNEY Das Aktienrecht sieht bewusst für die meisten Bereiche nur den Grundsatz der relativen Gleichbehandlung vor. Die Grenzziehung zwischen einer erlaubten und nicht erlaubten Ungleichbehandlung wird im Rahmen einer Interessenabwägung durch den Richter vorgenommen. Keywords: Gleichbehandlung, Gleichbehandlungsprinzip, Kapitalgesellschaften, Aktienrecht, Verwaltungsrat, Generalversammlung, Absolute Gleichbehandlung, Relative Gleichbehandlung A. Genel Olarak Anonim şirketlerde pay sahipleri çıkarlarını sınırlı ve farklı çerçevelerde koruyabildiklerinden, kendinden organ ve oy birliği prensibi yerine, kendisini meydana getiren ortaklardan bağımsız ve dışardan organ tarafından idare ve temsil edilen bir yapısal düzenlemeye ihtiyaç vardır. Kanun koyucu pay sahipliğine ilişkin esas alanı ve anonim şirketin temel yapısını bireylerin üzerinde ve onlardan bağımsız olacak şekilde düzenlemiştir. Böylece uzun süreli öngörülmüş bu organizasyonda anonim şirketin temel yapısının ve ortakların temel haklarının çoğunluğu veya idareyi elinde bulunduranlardan bağımsız olarak korunması amaçlanmıştır. Bununla birlikte çoğunluk ilkesinin geçerli olduğu anonim şirketlerde sermaye ve oy çoğunluğunu ele geçiren kişi veya grupların, ortaklığa her yönden hâkim olması, çoğunluk pay sahiplerinin azlığın menfaatlerini dikkate almadan sadece kendi menfaatleri doğrultusunda hareket etmesi mümkündür. İşte eşitlik ilkesi çoğunluk ilkesinin bu zayıf tarafını yani tüm pay sahiplerinin uzlaşması ile değil çoğunluk veya dışardan organ tarafından alınan ve azlığın menfaatlerini zedeleyen kararları dengelemek açısından son derece önemli bir işleve sahiptir. Anonim şirketler hukuku alanında eşitlik ilkesinin gelişip kabul edilmesinde özellikle Alman ve İsviçre hukukları etkili olmuş gerek doktrin gerekse Federal Mahkemelerin kararlarında genel kurul kararlarının hukuka uygunluk denetiminde eşitlik ilkesinin anonim şirketlerdeki anlamı ve uygulanacak kıstaslar geliştirilmiştir. Avrupa Birliği mevzuatının da etkisiyle eşitlik ilkesi Alman ve İsviçre hukuklarında pozitif norm olarak yerini almıştır. 6102 s. TTK md. 357, pay sahiplerinin eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulacağını hükme bağlayarak Yargıtay’ın yerleşik kararlarında ve doktrinde uzun zamandır kabul gören, AET’nin ticaret şirketlerine ilişkin, EWG/77/91 116 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 Anonı̇m Şı̇rketlerde Eşı̇tlik İlkesi sayılı İkinci Yönergesinin 42. maddesinde1 düzenlenen eşit işlem ilkesini (Gleichbehandlungsgebot) kanuni bir üst kural haline getirmiştir. Böylece şirketler alanında eşitlik ilkesine kanuni bir dayanak sağlanmış bu noktada çıkabilecek tartışmaların önüne geçilmiştir. TTK’da yer alan eşitlik ilkesi Alman Aktiengesetz (AktG) § 53a örnek alınarak formüle edilmiştir2. Alman hukukunda koorperasyon hukukunun temel ilkelerinden biri olarak uzun zamandır kabul edilen eşitlik ilkesi, AB yönergelerinin iç hukuka uyarlanması doğrultusunda ilk defa 1978 yılında AktG’de pozitif norma dönüştürülmüştür. Eşitlik ilkesinin uygulaması İsviçre doktrininde ve yargı kararlarında3 da uzun bir geçmişe sahip olup, OR Art. 706 Abs. 2 S. 3’te genel kurul ve OR Art. 717 Abs. 2’de yönetim kurulu bakımından iki ayrı maddede düzenlenmiştir4. TTK eşitlik prensibini normatif olarak düzenlemek suretiyle bu ilkeyi anonim şirketler hukukunda son derece önemli bir noktaya taşımış ve azlığın eline çok etkin bir araç vermiştir. B. Eşitlik İlkesinin Hukuki Dayanağı ve TMK md. 2 ile İlişkisi Alman hukukunda eşitlik ilkesi AktG’de 1978 yılında yapılan değişiklik ile normatif bir düzenlemeye kavuşana kadar bu ilkenin hukuki dayanağı (Rechtsgrundlage) konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür5. Eşitlik ilkesinin AktG § 53a ile pozitif norma dönüşmesi, ilkenin neden gerektiği hususundaki tartışmaları değil, ama hukuki dayanağı konusunda yapılan tartışmaları sona erdirmiştir6. Böylece şirketler hukukuna özgü eşitlik ilkesinin varlığı ön plana çıkarılmış, şirketlerin eşit davranma yükümlülüğüyle uyumlu 1 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten. 2 AktG § 53a lautet: Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. 3 Eşitlik prensibi, Federal Mahkeme tarafından ilk defa 1943 yılında genel kurul kararının ipta- li çerçevesinde anonim şirketler hukukunun yazılı olmayan temel prensibi olarak kabul edil- miştir (BGE 69 II 246). Tarihi gelişim için bkz. Homburger, Eric, Kommentar zum schwe- izerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 5. Teil, Zürich 1997, Art. 717 Rn. 1099 f. 4 Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Arthur/Nobel, Peter, Schweizerisches Aktienrecht, 2. Aufl ., Bern 1996, § 39 Rn. 20 vd.; Böckli, Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl ., Zürich Ba- sel Genf 2009, § 13 Rn. 681. 5 Henze, Hartwig/Notz, Richard L., Aktiengesetz Grosskommentar, Hrsg., von Hopt/ Wiedeman, 4. Aufl ., Berlin 2008, § 53a Rn. 16. 6 Henze/Notz, AktG Grosskomm., § 53a Rn. 5, 18; Bungeroth, Erhard, in; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (MüKoAktG) 3. Aufl ., 2008 § 53a Rn. 2. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 117 Necla AKDAĞ GÜNEY pay sahiplerinin eşit davranılma hakkı istikrara kavuşturulmuş ve eşitlik hakkının önemi vurgulanmıştır7. Türk hukukunda kanun koyucu, eşitlik ilkesini TTK md. 357’de açıkça düzenlemekle, ilkeyi yazılı olmayan genel kabul gören bir kural olmaktan çıkarmış anonim şirketler bakımından genel nitelikte bir hüküm olarak somutlaştırmıştır. Hüküm bu yönü itibarıyla açıklayıcı karaktere sahiptir. Aslında var olan bir hak bu hükümle kanuni norm haline gelmiştir8. Maddenin gerekçesinde hükmün lex specialis olup olmadığının tartışmaya açık bırakıldığı belirtilmiştir. Bu hükmün özel hüküm olup olmadığının tartışmaya açılması ile kastedilen TTK md. 357’nin TMK md. 2’de yer alan dürüstlük kuralı karşısında özel hüküm olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Bir başka anlatımla, eşitlik düzenlemesinin dürüstlük kuralı karşısında özel bir kural olduğunun kabulü halinde, özel hüküm genel hükmü bertaraf edeceğinden eşit işlem ilkesine aykırı olmayan kararlar bakımından TMK md. 2’ye istinaden başkaca bir değerlendirme yapılamayacaktır. Buna karşın TMK 2’ye nazaran özel hüküm niteliğinde kabul edilmezse, alınan karar eşitlik ilkesine aykırı değilse dahi, TMK md. 2 devreye girecek ve dürüstlük kuralına uygunluk bakımından bir denetim yapılacaktır. Ancak İsviçre hukukunda daha 1992 tarihinde eşitlik ilkesine ilişkin OR’de açık yasal düzenleme yapılmadan aşılmış bir problemi gerekçe ile tartışmaya açmanın hem bir anlamı yoktur, hem de aslında Türk hukuku bakımından böyle bir tartışmanın yeri yoktur. Şöyle ki, İsviçre Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof/BGH) eşitlik ilkesini, Spiess’in9 tezinden de etkilenerek, başlangıçta anonim şirketlere özgü bir temel ilke ve ZGB Art. 2’ye nazaran lex specialis olarak yorumlamış ve eşitliğin korunduğu durumlarda, dürüstlük kuralına aykırılık bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılamayacağı yönünde kararlar vermiş10 ancak 7 Henze/Notz, AktG Grosskomm., § 53a Rn.18. 8 Henze/Notz, AktG Grosskomm., § 53a Rn. 5; Henn, Günter, Die Gleichbehandlung der Aktionäre in Theorie und Praxis, AG 1985, 240, 242; Koch, Jens, in: Hüffer Aktiengesetz 11. Aufl ., München 2014, § 53a Rn. 1. 9 Spiess, Arnold, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre unter beson- derer Berücksichtigung des deutschen und französischen Rechts, Zürich 1941, 129. 10 BGE 95 II 163 9 “(...)Dieser aktienrechtliche Grundsatz stellt sich gegenüber dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB) als lex specialis dar, weshalb sich jeweils eine besondere Prüfung nach Art. 2 ZGB erübrigt (BGE 69 II 249/50; a.M. WEISS, Einleitung zum Aktienrecht, N. 195, der eine anfechtbare Ungleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ZGB geprüft wissen will).” 118 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 Anonı̇m Şı̇rketlerde Eşı̇tlik İlkesi doktrindeki11 eleştirileri de dikkate alarak lex specialis görüşünden dönmüş ve bu ilkenin ZGB Art. 2’yi somutlaştırdığını, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeden de hakkın kötüye kullanımının mümkün olduğunu, eşitlik ilkesinin ZGB Art 2’ye nazaran özel bir hüküm olamayacağını kabul etmiştir1213. Federal Mahkeme 2003 tarihli kararında14 ise ZGB Art. 2 Abs. 2’de yer alan hakkın kötüye kullanımı yasağının, eşitlik ilkesi gibi azlığın korunması amacına 11 Meier-Hayoz, Arthur/Zweifel, Martin, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in: Festschrift für Harry Westermann zum 65. Geburtstag, Karlsruhe 1974, 383, 387; Wehrli, Ulrich, Gleichmäßige Behandlung der Aktionäre SAG (SZW) 1943/44, 188, 197 ff.; Weiss, Gottfried, zum schweizerischen Aktienrecht, Bern 1968, Einl., Rn. 195; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 Rn. 103. 12 BGE 102 II 265 „2. Gemäss früherer Rechtsprechung wären die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse nicht mehr nach Art. 2 ZGB zu überprüfen, da sie das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzen (BGE 69 II 249f., BGE 95 II 163). Zuletzt hat das Bundesgericht diese Frage aber offen gelassen (BGE 99 II 62 f.). Die Beklagten berufen sich auf die frühere Bundesgerichtspraxis. Die Klägerin ist gegenteiliger Ansicht und beruft sich auf den Aufsatz von MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht (Festschrift für Harry Westermann, S. 387 f.). Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass Tatbestände von Rechtsmissbrauch denkbar sind, die das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht verletzen. Damit kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht lex specialis zu Art. 2 ZGB im Aktienrecht sein. Er konkretisiert lediglich Art. 2 ZGB im Aktienrecht, vermag aber die Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot nicht vollständig zu decken.“ 13 Hükmün İsviçre’deki tarihi gelişimi ile ilgili olarak bkz. Huguenin Jacobs, Claire, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, Zürich 1994, 7 ff. 14 BGE Urteil vom 5. März 2003 4C.242/2001 /bmt: 3.1 „(...)Erweist sich dabei eine bloss formelle Gleichbehandlung für den Schutz von Minderheitsaktionären als ungenügend, sind auch die weiteren Beschränkungen zu berücksichtigen, welche sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung und dem Sachlichkeitsgebot sowie aus dem Rechtsmissbrauchsverbot ergeben (vgl. hinten E. 4 und 5). (...) 5.1 Das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gilt für die ganze Rechtsordnung und damit auch für die Ausübung der Mehrheitsmacht in der Aktiengesellschaft (Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 103 ff.; Rüttimann, a.a.O., S. 56 f.). Wie der Gleichbehandlungsgrundsatz dient es dem Schutz der Minderheit, hat aber neben diesem selbständige Bedeutung. Auch wenn ein Beschluss der Generalversammlung oder ein Akt des Verwaltungsrates das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht verletzt, kann er doch in offensichtlichem Missbrauch des Rechts ergangen sein (BGE 102 II 265 E. 2 S. 268; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 105 ff.; Rüttimann, a.a.O., S. 110; Botschaft, BBl 1983 II 885).“ Federal Mahkeme daha sonraki kararlarında eşitlik prensibinin lex specialis olmadığını açıklıkla vurgulamıştır. Bkz. 4C.419/2006 ve 4A_205/2008 E. 3.2 Bu son kararın değerlendirmesi için ayrıca bkz. Bächler, Franziska / von der Crone, Hans Caspar, Überprüfung von Generalversammlungsbeschlüssen, SZW/RSDA 4/2009, 310, 311. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 119 Necla AKDAĞ GÜNEY hizmet ettiğini ama onun yanı sıra ve ondan bağımsız bir anlamı olduğuna vurgu yapmıştır. Daha sonraki tarihli Federal Mahkeme kararlarında da eşitlik prensibinin ZGB Art. 2 Abs. 2 karşısında özel bir düzenleme olmadığı, eşitlik ilkesine aykırı olmayan kararların hakkın kötüye kullanımı yasağı kapsamında incelenebileceği açıkça vurgulanmıştır. Bu bağlamda iki hukuk sistemi arasında önemli bir farkı, yani genel kurul kararlarının iptaline ilişkin OR Art. 706’da, dürüstlük kuralına aykırılığın ayrıca iptal sebepleri arasında sayılmadığını belirtmek gerekir. Oysa TTK md. 445 hükmü genel kurul kararlarının kanuna ve esas sözleşmeye aykırılığın dışında, dürüstlük kuralına aykırılık dolayısıyla da iptal edilebileceği düzenlemektedir. Gerçi genel bir düzenleme niteliğindeki TMK md. 2’nin TTK md. 445 hükmünde yeniden iptal sebepleri arasında verilmesi gereksiz görünebilirse de, maddi hukuk bakımından bu düzenleme farklılığı aslında TTK md. 357’nin TMK md. 2’ye nazaran lex specialis olmadığının bir göstergesi sayılır. Zira eşitlik ilkesi TTK md. 357’de normatif düzenleme olarak ele alınmakla hukuki dayanağı TMK md. 2’den bağımsız hale gelmiştir15. Bu durum eşitlik ilkesinin arkasında dürüstlük kuralının varlığının kabul edilmesi halinde de sonucu değiştirmeyecek, onu TMK md. 2 karşısında özel bir hüküm kılmayacaktır. Başka bir ifade ile Türk hukuku bakımından eşitlik ilkesine ilişkin düzenlemenin özel nitelikte olduğu ve genel nitelikteki TMK md. 2 hükmünün uygulanamayacağı savı, hem ilkenin anonim şirketler bakımından bağımsız ve genel bir kural olarak düzenlenmiş olması hem de TTK md. 445’in dürüstlük kurallarına aykırı kararların iptal edilebileceğini öngören düzenlemesi karşısında dayanaksız kalmaktadır16. Sonuç olarak Türk hukuku bakımından TTK md. 357’de öngörülen eşitlik ilkesi, TMK md. 2’de yer alan dürüstlük kuralına nazaran özel bir kural niteliğinde olmadığından, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayan kararların, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edip etmediği bakımından incelenmesinin önünde yasal bir engel değil tam aksine bunu açıkça destekleyen TTK md. 445 düzenlemesi vardır17. 15 İsviçre doktrininde konuyu derinelemesine inceleyen yazarlardan Huguenin Jacobs da İsviç- re kanun koyucusunun, anonim şirketler alanında eşitlik prensibini ayrıca düzenlemek sure- tiyle ZGB Art. 2’den bağımsız hale getirdiğini ileri sürmektedir (Huguenin Jacobs, 30). 16 Doktrinde Yıldız, aradaki bu farka ilke yasalaşmadan çok önce değinmiştir. Yıldız, Şükrü, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, 45 dn. 91. 17 Farklı gerekçelerle benzer yönde bkz. Erdem, Ercüment, Türk ve İsviçre Hukuklarında Eşit İşlem İlkesi, İsviçre Borçlar Kanunu’nun İktibasının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukukunun Türk Ticaret Hukukuna Etkileri, İstanbul 2009, 393, 407; Kırca, İsmail/Şehirali Çelik, Fey- 120 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 Anonı̇m Şı̇rketlerde Eşı̇tlik İlkesi C. Eşitlik İlkesinin Hukuki Niteliği İlkenin hukuki niteliği (Rechtsnatur) bakımından ise Alman doktrininde hâkim fikir AktG § 53a’nın, pay sahibine malvarlıksal ve yönetsel hakların yanı sıra ve pay sahipliğinden bağımsız bireysel bir talep hakkı tanımadığı yönündedir. O nedenle pay sahibi, pay sahipliği haklarından bağımsız olarak eşitlik ilkesine dayanamaz. Genel bir hüküm olan eşitlik ilkesi, anonim şirketin pay sahipleri ile olan ilişkilerinde dikkate alması gereken bir kıstastır. Pay sahipliğinin içerisinde barındırdığı eşit davranılmayı talep hakkı, onun ayrılmaz bir parçasıdır18. Türk hukuku bakımından da durum farklı değildir. TTK md. 357’de yer alan eşitlik ilkesi pay sahipliğinden bağımsız talep hakkı veren bireysel bir hak değildir. Eşitlik ilkesi pay sahipliğine bağlı olarak anonim şirkete ve organlarına tüm pay sahiplerine eşit davranma yükümlülüğü getirir. Eşitlik ilkesi ne genel olarak ne de belirli pay sahipleri veya paylar bakımından esas sözleşme ile kaldırılabilir; o nedenle ilke emredicidir. Koruma normu niteliğindeki eşitlik ilkesinden, esas sözleşmeye bağlı ve bazı durumlara özgü olarak vazgeçilebilir. Pay sahibi esas sözleşme ile veya genel kurul kararını onaylamak suretiyle kendisine eşit davranılmamasına onay verebilir19. Bu bağlamda kuruluş esnasında yaratılan eşitsizlik ile esas sözleşme değişikliği yoluyla yaratılan eşitsizlik arasında ikincisinin TTK md. 445’e istinaden iptal edilebilirliği noktasında bir fark olduğunu belirtmek gerekir. D. Eşitlik İlkesinin Amacı ve İçeriği Pay sahiplerini eşit şartlarda eşit işleme tabi tutmayı öngören ilke pay sahipliğinin korunmasında onlara müdahale ve kontrol imkânı veren bir enstrüman olarak hizmet etmektedir20. Eşitlik ilkesi, çoğunluğun azınlık üzerinde bizzat veya yönetim kurulu aracılığıyla tahakküm kurmasının önüne geçilmesine olanak sağlayan yönü dolayısıyla uygulamada azlığın korunması noktasında etkin bir araç olarak kullanılabilecektir. Şirketin organlarını hedef zan/Manavgat, Çağlar, Anonim Şirketler Hukuku C. I, Ankara 2013, 134. 18 Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, § 53a Rn. 7; Bungeroth, MüKoAktG, § 53a Rn. 4; Lange, Werner Knut, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl age München 2014, § 53a Rn. 3; Henze/Notz, AktG Grosskomm., § 53a Rn. 19 ff. 19 Lutter, Marcus/Zöllner, Wolfgang, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. I, 2. Aufl ., Köln Berlin Bonn München 1988 § 53a Rn. 28 ff.; Lange, in: Henssler/Strohn, Ge- sellschaftsrecht, § 53a Rn. 3; Henze/Notz, AktG Großkomm., § 53a Rn. 20. 20 Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn. 4; Henze/Notz, AktG Großkomm., § 53a Rn. 26. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 121 Necla AKDAĞ GÜNEY alan ve onlara ön tedbir niteliğinde eşit davranma yükümlülüğü getiren eşitlik ilkesi, sadece malvarlıksal hakları değil, yönetsel ve aydınlatıcı hakları da kapsar21. Pay sahiplerine eşit şartlarda eşit davranılması emri, pay sahiplerinin haklı bir gerekçe olmaksızın keyfi olarak farklı muameleye tâbi tutulması yasağı anlamına gelir22. Norm, kaleme alınış şekli dikkate alındığında içerik olarak her türlü eşitsizliği değil, keyfi eşitsizliği yasaklamaktadır. Her türlü eşitsizlik yasaklanacak olsaydı anonim şirketlerin hareket etmeleri ve varlıklarını sürdürmeleri mümkün olmazdı. Pay sahiplerinin eşit işleme tâbi tutulmamaları ancak objektif kriterlere dayanıyorsa, haklı bir gerekçe varsa ve keyfi değilse kabul edilebilir. Hangi sebeplerin eşitsizliği haklı kıldığını veya ona izin verdiğini bir formül içinde sunmak zordur; ancak buradaki temel kriter şirketin menfaatleridir23. Eşitsizliğe yol açan sebep anonim şirketin menfaatine olmalıdır; üçüncü kişilerin veya belirli pay sahiplerinin çıkarları dikkate alınarak eşitsizlik yaratılamaz. İsviçre hukukunda farklı işlem yapılabilmesi OR Art. 706 Abs. 2. S. 3’de şirket amacının haklı kılmadığı eşit olmayan veya haksız uygulamalar (eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Aktionäre) şeklindeki ifadeden hareketle mümkün görülmekte, doktrinde “şirketin amacı” kavramı “şirketin çıkarları” şeklinde yorumlanmaktadır24. Alman hukukunda ise bu yönde bir düzenleme olmamakla birlikte şirketin çıkarları gerektirdiği takdirde farklı uygulamaların eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir25. Bununla birlikte tek başına şirketin çıkarının bulunması pay sahipleri arasında eşitsizlik yaratılması için yeterli olmayıp ölçülülük (Verhältnismäßigkeit) prensibinde kullanılan kriterler burada da uygulanır. Eşitsizilik, şirketin çıkar sağlayabilmesi için uygun (Geignet), gerekli (Erforderlich) ve makul (angemessen)26 olmalıdır27. Örneğin bir grup pay sahibi bakımından eşitsizlik 21 Bkz. Yıldız, 99 vd. 22 Lange, § 53a Rn. 2; Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn. 4; Yıldız, 87 vd. 23 Lutter/Zöllner, Kölner Komm., § 53a Rn. 14; Bungeroth, MüKoAktG, § 53a Rn.15. 24 Böckli, § 16 Rn. 115; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 Rn. 64, § 25 Rn. 27; Dubs, Dieter/Truffer, Roland, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 4. Aufl ., Basel Genf München 2012, Art. 706 Rn. 14; Huguenin Jacobs, 39 Fn. 62. 25 Lutter/Zöllner, Kölner Komm., § 53a Rn. 14; Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn.10; Lange, Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 53a Rn. 6. 26 Dar anlamda ölçülülük (Verhältnismäsigkeit im engeren Sinne). 27 Lutter/Zöllner, Kölner Komm., § 53a Rn. 15; Henze/Notz, AktG Grosskomm., § 53a Rn. 70 ff.; Bungeroth, MüKoAktG, § 53a Rn.15; Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn.10; Lange, in: 122 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 Anonı̇m Şı̇rketlerde Eşı̇tlik İlkesi yaratan karar, şirketin çıkarlarına hizmet ediyorsa ve keyfilik içermiyorsa eşitlik ilkesine aykırılık argümanı etkisiz kalır28. Eşitlik ilkesi bütün pay sahiplerinin eşit haklara sahip olduğu anlamına gelmez29. Pay sahipleri arasındaki eşitlik esas sözleşmeyle (örneğin oyda imtiyaz, kâr payında imtiyaz gibi (TTK md. 478)) bozulabileceği gibi ölçülülük prensibi (Verhältnismäsigkeitsprinzip) içerisinde büyük ve küçük hissedarların farklı muameleye tâbi tutulması halinde de ortadan kalkabilir30. İşte pay sahipleri arasında eşitliğin bu şekilde bozulduğu durumlarda ilkenin uygulama alanı daralır; ancak tamamen ortadan kalkmaz. Eşitlik ilkesi anonim şirketlerde “mutlak” ve “nisbi” eşitlik olarak karşımıza çıkar31. Mutlak eşitlik özellikle koruyucu hakların varlığında devreye girer. Emredici hükümlerle koruma altına alınan bu haklar (örn. iptal davası açma, genel kurula katılma, bilgi alma, özel denetçi talebi, sorumluluk davası açma) nispi eşitlik ilkesinin aksine hiç bir biçimde ortadan kaldırılamaz, bunlara aykırı düzenleme yapılamaz. TTK md. 357’de eşit şartlarda eşit muameleden bahsedilmek suretiyle her türlü eşitsizlik değil, eşitler arasında eşitsizlik yasaklanmıştır. Nispi eşitlik olarak ifade edilen bu durum şartlara ve duruma uygun eşitliğin varlığını gerektirir. Eşitliğin ölçüsü her bir pay sahipliği hakkı için kanunda veya esas sözleşmede öngörülen farklılık kriterlerine göre belirlenir. Kanun bu hakları ortak olmaya bağlamış ve çevresini mutlak ya da nispi olarak yani ya pay sahipliğine ya da pay sahipliğinin oranına göre belirlemiştir32. Eşitlik ilkesi esas itibarıyla pay sahibin şirket ile ortaklıksal ilişkileri bakımından söz konusu olur ve pay sahiplerinin kendi aralarındaki hukuki ilişkilerde uygulama bulmaz. Pay sahibi bu sıfatı dolayısıyla diğer pay sahiplerine eşit davranma yükümlülüğü altında değildir. Pay sahibi şirket Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 53a Rn. 6; Watter/Roth Pellanda, BSK-OR-II, Art. 717 Rn. 23; Huguenin Jacobs, 40 f. 28 Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, § 53a Rn. 13 f. 29 Hefermehl, Wolfgang/Bungeroth, Erhard, in: Aktiengesetz, Bd. I, München 1984, § 53a Rn. 11. 30 Watter, Rolf/Roth Pellanda, Katja, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Hrsg. v. Honsell/Vogt/Peter), 4. Aufl ., Basel 2012, Art. 717 Rn. 23; Böckli, § 13 Rn. 680. 31 Bu ayrım ve detayları için bkz. Huguenin Jacobs, 37 ff. 32 Huguenin Jacobs, 32; Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, § 53a Rn. 22; Hefermehl/ Bungeroth, in: Aktiengesetz, § 53a Rn. 8; Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl ., Bern 2007, Rn. 146 f. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4 123 Necla AKDAĞ GÜNEY ile sözleşmesel bir borç ilişkisine girdiğinde örneğin satım veya hizmet sözleşmesi söz konusu olduğunda, bu ilişki bakımından diğer pay sahipleri gibi davranılmayı talep hakkı yoktur33. Ancak şirket sözleşmenin karşı tarafı olarak pay sahibi olması nedeniyle bir başka ortağı seçmişse bu noktada eşitlik ilkesinin uygulanmasının kapısını da açmış olur34. TTK’nın 357. maddesinin gerekçesinde hükmün pay sahiplerine özgülendiği belirtilmiş ve bir anlamda İsviçre doktrindeki kabulün aksine intifa senedi sahipleri uygulama alanının dışında bırakılmıştır. İsviçre doktrininde özellikle malvarlıksal haklar bakımından katılma intifa senedi sahiplerinin de eşitlik ilkesinden yararlanabilecekleri genel kurul kararlarının iptalini talep edebilecekleri kabul edilmektedir35. İntifa senedi sahipleri ise ancak esas sözleşmede kendilerine açıkça iptal davası açma hakkı tanınmışsa bu haktan ve dolayısıyla eşitlik ilkesinden yararlanabilirler36. E. Eşitlik İlkesinin Muhatabı Anonim şirketlere ilişkin düzenlemeler arasında “Temel İlkeler” başlığı altında yer alan eşitlik ilkesinin muhatabı anonim şirket ve organlarıdır. Genel kurulun serbestçe karar almasını engelleyen ve yönetim kurulunun hareket alanını daraltan bu ilke, her iki organı da doğrudan hedef alır. Pay sahipleri ise fiili organ olmadıkları sürece eşitlik ilkesinin uygulama alanına girmezler. Şirketin ifl ası halinde tasfiye memurları bu ilke ile bağlıdır. Eşitlik ilkesi pay sahiplerini, şirket ve şirket organlarının müdahalesinden korur dolayısıyla pay sahipleri şirket ve şirket organlarından eşitlik prensibine uyulmasını talep edebilirler, yoksa diğer pay sahiplerine böyle bir talep yöneltemezler37. Şirketin tasfiyeye girmesi halinde ise bu ilkenin muhatabı tasfiye memurlarıdır. 1. Genel Kurul Pay sahiplerinin eşit şartlarda eşit işleme tâbi tutulacağını hükme bağlayan TTK md. 357, genel kurulun karar alırken ortaklar arasında keyfi eşitsizlik yaratmasının önüne geçmeyi böylece çoğunluğu elinde bulunduran 33 Lange, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 53a Rn. 2. Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn. 4; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 Rn. 48. 34 Hefermehl/Bungeroth, in: Aktiengesetz, § 53a Rn. 19 f. 35 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 Rn. 42; Dubs/Truffer, BSK-OR-II, Art. 706 Rn. 4; Böckli, § 16 Rn.101. 36 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 47 Rn. 33; Dubs/Truffer, BSK-OR-II, Art. 706 Rn. 4. Karşı görüşte Böckli, § 16 Rn.106. 37 Koch, Hüffer AktG, § 53a Rn. 4; Laubert, Thomas, in: Hölters, Aktiengesetz, 2. Aufl ., München 2014, § 53a Rn. 5; Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, § 53a Rn. 17 ff.; Hefermehl/Bungeroth, in: Aktiengesetz, § 53a Rn. 5. 124 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4