anales de la universidad de alicante. facultad de derecho n!!. 8 1993 anales de la universidad de alicante facultad de derecho ALICANTE 1993 ANALES DELA FACULTAD DE DERECHO N°. 8 AÑO 1993 Responsable de la edición: Prof. Agustín Bermúdez Aznar Asesores: Dr. D. Bernardo del Rosal Blasco. Coordinador del Área de Derecho Penal. Dr. D. Francisco López-Tarruella Martínez. Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Dr. D. Joaquín Martínez Valls. Coordinador del Área de Derecho Eclesiástico del Estado. Dr. D. Antonio Cabanillas Sánchez. Coordinador del Área de Derecho Civil. Dr. D. Alberto Pérez Vivó. Coordinador del Área de Derecho Romano. Dr. D. Juan José Díez Sánchez. Coordinador del Área de Derecho Administrativo. Dr. D. José Asensi Sabater. Coordinador del Área de Derecho Constitucional. Dr. D. José Ma Asencio Mellado. Coordinador del Área de Derecho Procesal. Dra. Da. Esperanza Gallego Sánchez. Coordinadora del Área de Derecho Mercantil. Dra. Da. Vicenta Carreño Gualde. Coordinadora del Área de Derecho Internacional Público. Dra. Pa. Ma. Teresa Soler Roch. Coordinadora del Área de Disciplinas Económicas y Financieras. Dra. Da. Lydia Esteve González. Coordinadora del Área de Derecho Internacional Privado. Dr. D. Manuel Atienza Rodríguez. Coordinador del Área de Filosofía del Derecho. Este número de «Anales» ha sido subvencionado en su totalidad por el Decanato de la Facultad de Derecho. Depósito legal: A-575- 1991 Edición de: Compobell, S. L. Murcia SUMARIO DAZA MARTÍNEZ, Jesús Collatio dotis ............................................................................................... 7 ORTUÑO SÁNCHEZ-PEDREÑO, José María Origen romano de la enfiteusis en las partidas .. .. .. .. ..... .. . .. .. ...... .. .. . .. .. .. .. .. .. 63 DAZA MARTÍNEZ, Jesús y SAIZ LÓPEZ, Victoriano Beneficium ordinis, excussionis et divisionis ............................................. 75 CAMACHO, Fermín Problemas judiciales en la legislación novelar justinianea: la lentitud y costo de los litigios .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. 117 MARTÍNEZ VALLS, Joaquín El sínodo de 1600 de la diócesis de Orihuela ............................................ 133 ALENDA SALINAS, Manuel Poligamia musulmana y ordenamiento español: aproximación al examen de cuestiones problemáticas........................................................................ 153 ALENDA SALINAS, Manuel La objeción de conciencia al servicio militar en la jurisprudencia postcons- titucional .. . .. . . . . .. .. . . . ... . . . .. . .. . .... . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . ... . . . .. .. ... . . . . . . . .. .... .. .. . . . . . . . .. . . . . . . 185 ASENSI SABATER, José El Derecho de las Lenguas (a propósito de las lenguas de la Unión Europea) ...................................................................................................... 189 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio La propiedad................................................................................................ 203 ESTEVE GONZÁLEZ, Lydia El «enriquecimiento sin causa» en Derecho internacional y su incidencia en la determinación de la ley aplicable a las relaciones privadas interna- cionales .. ......... ... ............. ................. ... ........... .......... .............. ...... .......... ...... 229 5 FUENTES SORIANO, Oiga La inscripción constitutiva de la hipoteca. Su importancia para la ejecu- ción.............................................................................................................. 247 BARCELÓ DOMÉNECHE, Javier La reparación de los daños derivados del préstamo de vehículos. Perspec- tivas de una reforma .. .. .. . . .. .... .. . . . . ...... .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .... . .. .. .... . .. .... .. . ...... ...... 265 6 COLLATIO DOTIS JESÚS DAZA MARTÍNEZ Catedrático de Derecho Romano l. ORIENTACIONES GENERALES Además de la collatio bonorum, en el Derecho romano clásico existía otra forma de collatio, la collatio dotis que presentaba algunos rasgos particulares1 • Fundamentalmente, la collatio dotis consistía en esto: las hijas del difunto que hubieran contraído matrimonio provistas de dote estaban obligadas a conferir ésta a sus coherederos, como conditio sine qua non para poder participar en el patri monio del padre difunto. El fundamento de la collatio dotis no es el mismo que el de la collatio bonorum, sino que es sólo análogo a él, tal como se evidencia en un pasaje de Ulpiano que se conserva en el Digesto. En síntesis, se pensaba que no era justo admitir gratuitamente a la sucesión mortis causa del pater a la hija, cuando ésta había adquirido la dote por haber contraído matrimonio. La razón de esto consistía en mantener la igualdad de trato de todos los consucesores, lo cual hizo que se obligara a la hija a conferir la dote a sus hermanos. Ahora bien, la cuestión no es tan clara como aparece a primera vista, ya que el instituto de la collatio dotis no aparece en el Derecho clásico con contornos precisos, según advertía ya ALBERTARIO en sus «Studi di Diritto Romano»2 • Entre los intentos de clarificación de las cuestiones históricas y dogmáticas que están aquí en juego, hay que hacer referencia especial al estudio publicado por el Profesor GUARINO en el año 1947, en el que expone las opiniones comunes de la doctrina romanística y ofrece al mismo tiempo una síntesis original nueva cuyas claves expondremos posteriormente3 • En la doctrina romanística se pensaba entonces que era indiscutible que la collatio dotis había sido introducida por el Edicto pretorio, apoyándose funda mentalmente en la reconstrucción del Edictum hecha por Lenel4 • 1 D. 37, 6,1 pr Cf. A. GUARINO, Collatio dotis, B.I.D.R., 59-50, 1948, p. 260. 2 ALBERTARIO, Studii di Diritto Romano, Vol. 1, Milán, 1933, p. 289. 3 GUARINO, Collatio dotis, cit., p. 259 ss. Con posterioridad y criticando algunos puntos de la doctrina de Guarino, escribió SLECHTER, La collatio dotis, R.H.D.F.ET., 1954, p. 172 y ss. 4 LENEL, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, 1927. 7 También había coincidencia en señalar que el sujeto pasivo de la collatio dotis era únicamente la sua heres, es decir, aquélla que en el momento de la muerte del padre estaba bajo su patria potestas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la posición de LAURIA, según el cual no sólo estaba obligada a conferir la dote la sua he res sino también la filia emancipada, al menos después de un rescripto de ANTONINO PIO que él analiza e interpreta en este sentido5 • La doctrina común sostenía que los sujetos activos de la collatio dotis eran sólo los sui heredes. Únicamente GORDIANO habría admitido a gozar de la colación, limitadamente a la dos profectitia, también a los hijos emancipados. A esta doctrina común se oponía ALBERTARIO, según el cual la obligación de la collatio dotis en favor de los emancipados fue una innovación postclásica, que se debió una interpolación del rescripto de GORDIAN06 • Hay acuerdo también en señalar que ANTONINO PIO introdujo un cambio radical en la doctrina de la collatio dotis. En efecto, un rescripto de este empera dor extendió esta collatio también a la hipótesis de que la sua heres sucediera como heredera civil al padre sin ejercitar el ius abstinendi. A propósito del objeto de la collatio, nadie duda que en realidad la filia no confería los bienes dotales, ya que éstos no formaban parte de su patrimonio; pero estos bienes pasarían también a formarlo si el matrimonio se disolviera por divorcio o por la muerte del marido. Así pues, la mujer prometía la colación de la dote, si y en cuanto le fuese restituida. Las discusiones surgen cuando se trata de determinar la extensión de los bienes dotales que deberían conferirse. Generalmente se admitía que debía confe rirse tanto la dos profectitia como la dos adventitia. Pero ALBERTARIO sostenía la interpolación de los textos que hablaban de conferir la dos adventitia y que, según él, sólo habría tenido lugar en el derecho postclásico. También había acuerdo en la doctrina romanística a propósito del modo de la colación, que se consideraba idéntico al de la collatio bonorum. Sólo había una diferencia, a saber, que si concurrían varias filiae dotadas, la collatio debía tener lugar no sólo en favor de los otros sui sino también recíprocamente7• Por último, se estimaba comúnmente que la stipulatio collationis estaba regu lada según principios análogos a los que estaban vigentes en materia de collatio bonorum8• Sin embargo, GUARINO ha intentado demostrar que la regulación clásica de la stipulatio collationis fue muy distinta de lo que suele creerse ordina riamente. De acuerdo con su planteamiento, el coheredero prometía la colación ante bonorum possessionem datam, precisamente para poder obtener la datio bonorum possessionis que, de otro modo, nunca hubiera concedido el pretor9• 5 LAURIA. La Dote Romana, en Atti Soc. Reale di Napoli, 58, 1938, 79. 6 ALBERTARIO. o. cit., p. 288 ss. 7 GUARINO, art. cit., p. 261. 8 PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1925, p. 641. 9 GUARINO, art. cit., pp. 262-263. 8 Teniendo en cuenta estas opiniones comunes de la doctrina romanística sobre la collatio dotis, con los matices que hemos apuntado en determinados puntos concre tos, vamos a exponer ahora sistemáticamente las cuestiones fundamentales relativas a los orígenes de la collatio dotis, a los sujetos activos y pasivos, a la posibilidad de renunciar a ella, a su objeto y a las medidas procesales correspondientes. 2. ORÍGENES 2.1. Doctrina común Los principales textos que se refieren a la collatio dotis proceden del libro XL de los Comentarios al Edicto de ULPIANO: «Quamquam ita demum ad collationem df!tis Praetor cogat filiam, si petat bonorum possessionem, attamen et si non petat, conferre debebit, si modo se bonis paternis misceat; et hoc Divus Pius Ulpio Adriano rescripsit, etiam eam, quae non petierit bonorum possessionem, ad collationem dotis per arbitrum familiae erciscundae posse compelli» (D.37, 7,l,pr) «. .. Filiam, quae ab intestato patri eres fit, conferre quidem dotem oportet. .. » (D.37,1,8) Los autores antiguos 10 consideraron que la collatio dotis, en el sentido preciso del término, es decir, la collatio de la hija in potestate, surge con ANTONINO PIO. Esta teoría fue rechazada por FEIN; que en su obra «Das Recht der Collation», aparecida en 1.842, contiene un examen minucioso de la collatio dotis. Partiendo de la autenticidad del texto de ULPIANO (D.37,7,1,pr.), FEIN deduce el origen pretorio de la collatio dotis. El Edicto del Pretor concierne, según él, a la hija in potestate que pide la bonorum possessio. El emperador ANTONINO PIO exten dió esta medida igualmente a la sucesión civil. La doctrina de FEIN fue sostenida por LENEL, a pesar de las objeciones formuladas por BESELER, concernientes a la autenticidad del texto de ULPIANO. Posteriormente LEIST y otros muchos autores defendieron la misma tesis 11 • 10 FEIN. Das Recht der Collation, Heidelberg, 1842. 11 LEIST. Commentario alle Pandette, L. XXVIII-XVIII, p. 535. Partidarios del origen pretorio del instituto son la mayoría de los romanistas: BIONDO-BIONDI, Diritto ereditario romano, part. gen., Milán, 1954, afirma que «ll pretore ha introdotto anche la collatio dotis, cha ha lo stesso fondamento de la precedente». SCHULZ, Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. 220; SZLECHTER, art. cit. p. 172 y ss; VOCI, Diritto ereditario romano, I, Milán, 1967: «Anche la collatio dotis é un istituto de origine pretoria» p. 766. FUENTESECA, Derecho Privado Romano, Madrid, 1976: «se trata de una creación pretoria ... » (p. 572); MARRONE, Istituzioni di Diritto Romano, Palermo, 1990: «anche la Collatio dotis e di origine pretoria», (p. 829), etc. 9 Ésta, que, en los comienzos de siglo nadie ponía en duda, ha sido revisada por un sector de la doctrina. A partir de esta nueva hipótesis las corrientes están divididas y, aún hoy, se sigue discutiendo. Ambas posiciones doctrinales parten del fragmento de ULPIANO que se contiene en D.37,7,1, cuya primera parte señala que el Pretor sólo obliga a la hija a la colación de la dote, si pide la posesión de los bienes. Así mientras para unos, basados en la referencia al Pretor que aparece en el fragmento de ULPIANO al Edictum, el origen de la collatio dotis hay que buscar lo en el Edicto Pretorio; para otros, la redacción del texto es desafortunada, técnicamente no coincide con los principios clásicos de la collatio dotis y está interpolado. 2.2. Teoría de Guarino Modernamente GUARINO ha manifestado una opinión totalmente diferente de la de FEIN en lo que concierne al origen de la collatio dotis12 MOZZILLO, , entre otros~ que siguen esta teoría, ha escrito que «1' obbligo delle collationi estraneo all'Editto e introdotto e disciplinato nell'ambiente della giurisprudenza del 11 Secol o» 13 • GUARINO sostiene que la collatio dotis no fue introducida ni disciplinada por el Edicto Pretorio, sino que fue creada, con toda probabilidad, por la jurispru dencia clásica, sobre la base de la interpretación de la collatio bonorum, y que la fecha de su creación hay que situarla en el siglo 11 d.C. Los principales argumentos que emplea el autor, en favor de su teoría, son los siguientes: 1.-El primer periodo D. 37,7,1 pr. es claramente espúreo. Ya BESELER, al que se opuso LENEL, sostuvo que la naturaleza del texto es la de una paráfrasis postclásica. Pueden considerarse como indicios de alteración los siguientes: «Quamquam» está construido con subjuntivo ( «cogat») y no con indicativo, como sería lógico. «Quamquam ... Praetor cogat filiam, ... attamen (¿filia?) conferre debebit» es un evidente anacoluto. «Debebit» está en lugar de «debet» y «filia» es 12 GUARINO. Le collazioni ereditarie, Nápoles, 1944: Noi riteniamo, insomma, che la collatio dotis «vada concepita, per diritto classico, come un istituto di formazione giurisprudenziale, il quale ebbe due campi di applicazione distinti e separati: l'uno nella bonorum possessio contra tabulas ed unde liberi, l'altro nella hereditas civile». 13 MOZILLO, v. Colattio, NN. D. L, III, p. 145. 10