DEPARTAMENTO DE DIREITO MESTRADO EM CIENCIAS JURÍDICAS APLICAÇÃO ALTERNATIVA DO DIREITO NA DOSIMETRIA DA PENA Dissertação para obtenção do grau de mestre em ciências jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa. AUTOR: ALEXANDRE RIZZI ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR ANDRE VENTURA Setembro de 2017 Lisboa ALEXANDRE RIZZI APLICAÇÃO ALTERNATIVA DO DIREITO NA DOSIMETRIA DA PENA Dissertação para obtenção do grau de mestre em ciências jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa. Lisboa 2017 2 “Consultemos o coração humano e nele encontraremos os princípios fundamentais do verdadeiro direito do soberano de punir os delitos.” CESARE BECCARIA1 1 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Ed.Rio, 2002. Pág. 38. 3 Para minhas flores: Tatiana, Marianna e Giovanna. 4 AGRADECIMENTOS Agradeço a minha mãe que mesmo distante está sempre presente. 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................. 08 1. DO DIREITO ALTERNATIVO................................................... 12 1.1. Conceito................................................................................. 12 1.2. Desenvolvimento histórico da teoria do direito alternativo............ 16 1.3. Direito alternativo: princípio e característica.............................. 29 1.4. Críticas ao direito alternativo.................................................... 30 2. DO ATIVISMO JUDICIAL......................................................... 32 2.1. Conceito................................................................................. 32 2.2. Ativismo Judicial e sua repercussão na sociedade........................ 33 2.3. Críticas ao Ativismo Judicial.................................................... 34 3. DIREITO ALTERNATIVO OU ATIVISMO JUDICIAL?............... 35 4. ALGUMAS CONSID. ACERCA DA COCULPABILIDADE ........... 37 5. CASOS RELEVANTES .............................................................. 56 6. DA DOSIMETRIA DA PENA...................................................... 77 6.1. Principais características.......................................................... 77 6.2. Circunstâncias Judiciais........................................................... 78 6 6.2.1. Culpabilidade...................................................................... 80 6.2.2. Antecedentes....................................................................... 85 6.2.3. Conduta social..................................................................... 87 6.2.4. Personalidade...................................................................... 89 6.2.5. Motivação............................................................................ 92 6.2.6. Circunstâncias do crime....................................................... 94 6.2.7. Consequências..................................................................... 97 6.2.8. Comportamento da vítima.................................................... 100 7. DA APLICAÇÃO A. DO DIREITO NA DOSIMETRIA DA PENA... 102 7.1. Análise crítica......................................................................... 102 7.2. Efeitos e consequências............................................................ 113 7.3. Princípio da Imparcialidade....................................................... 114 7.4. Princípio da Separação dos Poderes............................................ 115 7.5. Princípio da Ponderação........................................................... 116 7.6. Princípio da Proporcionalidade.................................................. 117 7.7. Da relativização do “Devido Processo Legal”.............................. 117 7.7.1. Do “Devido Processo Legal”................................................. 118 7.7.2. Da relativização do “Devido Processo Legal”......................... 119 7.8. Considerações finais................................................................ 121 CONCLUSÃO............................................................................... 124 BIBLIOGRAFIA........................................................................... 127 7 INTRODUÇÃO Surgiu no Brasil, a partir do final da década de 70, com orientação antecedente européia, notadamente italiana2, um movimento integrado por professores, estudantes de direito, advogados e alguns Juízes, influenciado basicamente por pensamentos de esquerda, mas também por pensamentos como a doutrina dos direitos humanos, que tinha como fundamento uma visão crítica do direito oficial que representaria a expressão da classe dominante. O Direito Alternativo seria a forma de se buscar equilíbrio entre as classes sociais, não pela negação pura e simples do direito oficial, ou da legalidade, mas pela exploração dos espaços deixados pelo próprio ordenamento jurídico seja pelas lacunas, contradições ou imprecisões encontradas no sistema, objetivando, com isso, dar soluções mais favoráveis aos desassistidos com a consequente ampliação do espaço democrático. Não é só isso. Para esse movimento, segundo outra vertente, caso haja oposição entre a lei e a coisa justa devesse optar pela segunda uma vez que “de fato, toda a lei que contraria o justo natural carece de essência 2 No dizer de Márcio Berclaz “Inspirado em mobilização inicial iniciada na Itália nos anos 70 pelos adeptos do “uso alternativo do direito”, originariamente difundida junto aos membros da denominada magistratura democrática italiana, atividade que também repercutiu, em maior ou menor grau, na Espanha, França, Alemanha e em diversos países da América Latina, inegável reconhecer que o Movimento do Direito Alternativo (MDA) não só fez história no Brasil como, até hoje, rende o que falar, mais do que isso, estimula a pensar o direito a partir de um novo paradigma contra-hegemônico que prefere trilhar o caminho da emancipação ao invés da regulação”. 8 de juridicidade e não gera o dever de justiça, não vincula os indivíduos para os efeitos de respeito e obediência”.3 O ponto de expansão do movimento no Brasil remonta a década de 90 quando se criou um grupo de estudos organizados por magistrados gaúchos. Ocorre que naquela época um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, publicou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, visando desmoralizar o citado grupo com a manchete “JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI”. Entretanto, ao contrário do esperado, acabou dando início ao movimento, sendo os marcos iniciais o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, em 1991, e a publicação do livro Lições de Direito Alternativo 1, da editora Acadêmica. A partir desse evento o movimento vem ganhando força, e, por conseguinte, outras vertentes, como o garantismo e o neoconstitucionalismo, e, por isso mesmo, sofre, como era de se esperar, duras críticas em seu caminho, mas sem perder, a meu ver, em essência, ou seja, aproximar na medida do possível a lei da justiça no caso concreto. A idéia central é a de que como a lei resulta do processo legislativo, deveria representar os anseios da sociedade como um todo e não de um determinado grupo. Ocorre que no emaranhado político do sistema vigente surgem normas conflituosas, contraditórias e ambíguas, sem falar nas lacunas e nas inconstitucionalidades. Isso, na prática, acaba gerando distorções no próprio sistema, que, por vezes, são confirmadas pelo Poder Judiciário sob a justificativa de se estar respeitando a separação dos Poderes e, por conseguinte, o Estado Democrático de Direito. 3 MARINHO, Inezil Penna. O Direito natural como fundamento de uma teoria do direito justo e os pressupostos de uma sociedade justa. Brasília: Instituto de Direito Natural, 1979. Pág.48. 9 Diante disso, e tendo por base do Direito alternativo, a questão que se suscita é se o positivismo jurídico não estaria por “engessar” o Poder Judiciário que parece estar dissociado de uma função social, pois, ao deixar de resolver o caso concreto diante de uma lacuna ou de resolvê-lo sem a observância dos princípios gerais e de normas supralegais apenas para aplicar o direito positivado estaria, aparentemente, deixando de almejar a própria Justiça, que, em última análise, é o motivo de sua existência. Então o direito alternativo surge como um movimento contrário ao “estado dominante” que institucionalizou a violência, a burocracia e a corrupção. Pretende, pois, aplicar o direito em função do que é justo e sob o prisma do bem social. Entretanto, parece que a aplicação do direito alternativo como fundamento da busca pela Justiça passa pela humanização desse mesmo direito, ou seja, pela real necessidade de se sensibilizar o jurista das mazelas sociais e de quanto a neutralidade cega é perniciosa para todos, principalmente para aquele que tem o poder de combater o injusto e não o faz. Nesse diapasão é que se pretende investigar a possibilidade de se aplicar o direito alternativo no momento da dosimetria da pena visando penas mais justas, mais pesadas ou mais brandas, dependendo do caso, sem com isso ferir a imparcialidade do magistrado ou o princípio da Separação dos Poderes. Depreende-se, pois, ser de suma importância o estudo do tema sob enfoque, mesmo porque permitir a aplicação do direito alternativo na dosimetria da pena sem as devidas limitações é dar vazão ao arbítrio. Para consecução dos objetivos propostos, proceder-se-á análise de bibliografia nas áreas constitucional, penal, processual penal e textos específicos sobre o tema principal, ou seja, “direito alternativo” 10