artículo de investigación Alcance de la declaración colombiana según el artículo 124 del Estatuto de Roma* The scope of the Colombian declaration under article 124 of the Rome Statute Jan Schneider** Universidad de Maguncia (Alemania) Francisco Taborda Ocampo*** Escuela Superior de Administración Pública (Colombia) *Artículo de reflexión, producto de la investigación de los autores. **Candidato a Doctor en Derecho Internacional Público de la Universidad de Maguncia (Ale- mania). [email protected] ***Abogado. Diploma de Estudios Avanzados (Magister) en Derecho Público de la Universi- dad Pablo de Olavide (Sevilla-España). Docente de la Escuela Superior de Administración Públi- ca. Bogotá (Colombia). [email protected] REVISTA DE DERECHO N.º 36, Barranquilla, 2011 ISSN: 0121-8697 297 Resumen Con motivo de la terminación, el 1 de noviembre de 2009, de la exclusión de la competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes de guerra, sal- vedad de la que Colombia había hecho uso según el artículo 124 del Estatuto de Roma, y habida cuenta de la decisión de los Estados Partes en la Confe- rencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala en junio de 2010, se propone en este artículo investigar las consecuencias de esta exclusión en el contexto del conflicto interno que ha afectado a Colombia por décadas. Se expondrá brevemente el proceso de ratificación y las circunstancias de la adopción en Colombia de la salvedad contemplada en dicho artículo. Ade- más se demostrará que los efectos de la declaración en el marco del conflicto colombiano son más limitados de lo que parecen prima facie, porque en mu- chas situaciones, actos que pueden ser castigados como crímenes de guerra también se pueden sancionar como crímenes de lesa humanidad. Palabras clave: Estatuto de Roma, artículo 124, Corte Penal Interna- cional, conflicto interno colombiano, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad. Abstract On 1 November 2009 the exclusion of the International Criminal Court’s competence with regard to war crimes, declared by Colombia under Article 124 of the Rome Statute, has ended. Only a few months later, during the Review Conference of the Statute in Kampala in June 2010, the States Party decided to maintain the norm in its current form. For this reason, this ar- ticle will investigate the effects of this exclusion on the Colombian internal armed conflict. It will trace the ratification process of the Rome Statute and the circumstances of the adoption of the declaration in Colombia. Fur- thermore, it will show that the effects of the declaration in the context of the Colombian conflict are more limited than they appear in the first view, because many acts that are punishable as war crimes can also be sanctioned as crimes against humanity. Keywords: Rome Statute, article 124, International Criminal Court, internal Colombian conflict, war crimes, crimes against humanity. Fecha de recepción: 18 de junio de 2010 Fecha de aceptación: 8 de junio de 2011 298 revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 ALCANCE DE LA DECLARACIÓN COLOMBIANA SEGÚN EL ARTÍCULO 124 DEL ESTATUTO DE ROMA 1. INTRODUCCIÓN El 17 de julio de 1998 se firmó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Inter- nacional (en adelante ER). Entró en vigor 4 años después, el 1 de julio de 2002, después de haber sido ratificado por 60 Estados. Con 139 firmas y 114 Estados Partes (a marzo de 2011), el ER alcanza una cifra de rati- ficaciones inusitada para un tratado que interviene tan profundamente en la soberanía de los Estados, abriendo la posibilidad de someter a su jurisdicción a personalidades que hasta ahora podían ampararse en la inmunidad internacional. En Colombia entró en vigor el 1 de noviembre de 2002. El 5 de agosto de 2002, Colombia hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 1241, excluyendo la competencia de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) para crímenes de guerra durante siete años a partir de la entrada del Estatuto para el país, período que terminó el 1 de no- viembre de 2009. Durante la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala, del 31 de mayo al 11 de junio de 2010, los Estados Partes revisaron el artículo 124 según lo previsto en su última frase y decidieron mantenerlo tal cual. Por esta razón se examinarán las consecuencias que este acontecimien- to tendría en caso de que la CPI asuma la competencia sobre el conflicto armado colombiano declarándolo como una situación a examinar a la luz del ER. Si bien es cierto que la Fiscalía de la CPI está vigilando la situación en Colombia, país al cual el fiscal de la Corte, Luis Moreno Ocampo, ha visitado ya en varias oportunidades, aún no puede hablar- se de una investigación en el sentido de los artículos 13 a 152. 1Artículo 124 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: “No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá de- clarar que, durante un período de siete años, contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artículo 123”. 2Todos los artículos en los que no se indica una ley pertenecen al ER. revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 299 Jan Schneider Francisco Taborda Ocampo Para este fin se expondrá primero, muy sintéticamente, el proceso de ratificación en Colombia y luego se analizará el alcance de la declara- ción sobre “crímenes de guerra” en el conflicto interno en Colombia. 2. BREVE EXPOSICIÓN DEL PROCESO DE RATIFICACIÓN DEL ER EN COLOMBIA Durante más de tres años, en el gobierno de Andrés Pastrana (1998- 2002), Colombia llevó a cabo diálogos infructuosos de paz con la gue- rrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Ejército del Pueblo– (en adelante FARC-EP), en lo que se conocería como zona de distensión, la cual comprendía los municipios de La Macarena, Me- setas, Uribe y Vista Hermosa, en el departamento del Meta, y San Vi- cente del Caguán, en el Caquetá. La extensión inicial de la zona fue de 42 129 kilómetros y se configuró mediante Resolución Presidencial n˚ 85 del 14 de octubre de 1998, la cual fue prorrogada posteriormente por otras resoluciones hasta llegar a la n˚14 del 20 de enero de 2002. Al mes siguiente, el presidente Pastrana dio por terminada la “zona de distensión” después de varios hechos perpetrados por las FARC, tales como la toma de municipios y la continuidad de los secuestros3. La “zona de distensión” entró en vigencia el 7 de noviembre de 1998 y las conversaciones entre Gobierno y FARC se iniciaron oficialmente el 7 de enero de 1999. Allí deliberaron delegados de esa guerrilla y negociadores del Gobierno, sin ponerse de acuerdo ni siquiera en una agenda común que orientara establemente el proceso. Mientras tanto se intentaron simultáneamente diálogos con la guerrilla del Ejército de Liberación Nacional (en adelante ELN), diálogos que a pesar de haber estado precedidos de conversaciones en el exterior 3El factor detonante de la ruptura de los diálogos de paz fue el secuestro del senador liberal Jorge Eduardo Gechem Turbay, el 20 de febrero de 2002, llevado a cabo mediante una acción in- trépida de la columna móvil “Teófilo Forero” de las FARC, en la que se obligó a la tripulación de un avión de la aerolínea Aires –en el que viajaba dicho congresista– a aterrizar en una carretera ubicada al sur de Neiva, entre los municipios de Hobo y Campoalegre (departamento del Huila). 300 revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 ALCANCE DE LA DECLARACIÓN COLOMBIANA SEGÚN EL ARTÍCULO 124 DEL ESTATUTO DE ROMA y acercamientos posibilitados por Gobiernos amigos del proceso, no pudieron adelantarse en una zona propuesta por las partes. La zona que se había previsto funcionaría en los municipios de San Pablo y Cantagallo (sur de Bolívar) y Yondó (Antioquia). Sin embargo, se produjo un masivo rechazo por parte de habitantes de zonas aleda- ñas a aquella, y cerca de diez mil campesinos de Santa Rosa y Simití, ubicados al sur de Bolívar, marcharon contra la idea de una zona de despeje para adelantar posibles negociaciones con la guerrilla del ELN (Villarraga Sarmiento, 2009, p. 392). La guerrilla de las FARC-EP, por su parte, había puesto como condición dentro de los intentos de diálogo que se establecieran las condiciones para acabar con el paramilitarismo, lo cual llevó a que en el marco de las negociaciones se creara una Comisión de Personalidades para que pre- sentara recomendaciones en ese sentido4. La Comisión de Personalidades así creada se instaló el 11 de mayo de 2001 y produjo sus recomendaciones el 19 de septiembre del mismo año. Fue conformada por Ana Mercedes Gómez Martínez, Carlos Lo- zano Guillén, Vladimiro Naranjo Mesa y Alberto Pinzón Sánchez. En torno al paramilitarismo, la Comisión de Personalidades recomendó que la Fuerza Pública siguiera adelantando las acciones necesarias para combatir dicho fenómeno, así como la implementación por par- te del Gobierno de iniciativas legislativas para someter a la ley a los miembros de los grupos paramilitares. En igual sentido exhortó a que se implementaran las recomendaciones que sobre el conflicto armado habían formulado Naciones Unidas y la OEA. Además recomendó la desvinculación de la Fuerza Pública de los miembros que resultaren 4El surgimiento de dicha comisión se dio en el “Acuerdo de los Pozos”, suscrito entre el Go- bierno Nacional y las FARC-EP, en dicha localidad de Caquetá, el 9 de febrero de 2001. El punto 3 de dicho acuerdo establecía: “El Gobierno y las FARC-EP coinciden en la importancia de avanzar en las discusiones sobre los mecanismos para acabar el paramilitarismo y disminuir la intensidad del conflicto. Para tal efecto, la Mesa de Diálogo y Negociación creará una comisión de perso- nalidades nacionales que les formulen recomendaciones en estas dos direcciones” (Villarraga Sarmiento, 2009, p. 212). revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 301 Jan Schneider Francisco Taborda Ocampo comprometidos con los paramilitares y que se les iniciaran los respec- tivos procesos judiciales (Villarraga Sarmiento, 2009, p. 245). Ya desde finales de la década de los sesenta se habían creado condicio- nes legales en el país para el surgimiento de lo que se conocería en ese entonces como autodefensas y posteriormente como grupos paramilita- res. La razón por la cual se acuñó la expresión “autodefensas” tuvo que ver con una de las normas que posibilitaron su origen. Así, el Decreto 3398 del 24 de diciembre de 1965 declaró el estado de si- tio debido a que consideró “turbado el orden público”. Mediante dicho decreto se intentaba “organizar la Defensa Nacional”. Aunque dicho decreto tenía una vigencia transitoria, pues había sido dictado al am- paro del artículo 121 de la Constitución de 1886 (Constitución vigente en esa época), el cual permitía expedir “decretos de carácter provisio- nal legislativo” (inc. 2° art. 121 Constitución Política de Colombia de 1886), la mayoría de sus disposiciones fueron adoptadas como legis- lación permanente mediante la Ley 48 de 1968, la cual establecía en sus artículos 25 y 33 la posibilidad de crear “grupos de autodefensa”, dado que el espíritu de dicha norma era combatir la acción subversiva, según se establecía en su parte considerativa. Dichos artículos también autorizaban el uso por parte de civiles de armas que antes estaban re- servadas privativamente a las Fuerzas Armadas. Los grupos de autodefensa habían sido concebidos entonces como gru- pos para auxiliar a las Fuerzas Armadas en su lucha antisubversiva5, pero posteriormente, ya hacia la década de los ochenta, dichos grupos derivaron en lo que hoy conocemos como grupos paramilitares, dege- nerando en grupos de delincuencia común6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los esfuerzos del Estado posteriores a la expedición de dicha normativi- 5Lo cual contraría, entre otros, el principio de distinción considerado en el derecho interna- cional humanitario como norma imperativa, anterior incluso a los Convenios de Ginebra de 1949. 6Corte IDH, 19 comerciantes vs. Colombia. En el capítulo VI, sobre “Hechos probados”, esta sentencia hace un recuento del surgimiento del paramilitarismo en Colombia, párrs. 84.a) a 84.h), especialmente. También se puede ver la sentencia del Caso de las Masacres de Ituango vs. Colom- bia, párr. 125.1 a 125.25, especialmente. 302 revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 ALCANCE DE LA DECLARACIÓN COLOMBIANA SEGÚN EL ARTÍCULO 124 DEL ESTATUTO DE ROMA dad, tendientes a desmontar estos grupos, no se tradujeron “en la des- activación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había contribuido a crear. Con la interpretación que durante años se le dio al marco legal, el Estado propició la creación de grupos de autodefensas con fines específicos, pero estos se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley. De este modo, al haber propiciado la creación de estos grupos, el Estado creó objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes…” (Corte IDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 126). Aunque, como se ha anotado, dichos grupos habían surgido supues- tamente como una fuerza contrainsurgente, con el tiempo terminaron expropiando de sus tierras a millones de campesinos para dedicarlas a cultivos de uso ilícito, entre otros fines. Desde gobiernos anteriores al de Pastrana, por lo menos desde César Gaviria (1990-1994) y Ernesto Samper (1994-1998), habían arreciado las acciones de los grupos paramilitares, cuyos enfrentamientos efec- tivos con la guerrilla fueron realmente pocos, si se tiene en cuenta que habían surgido aparentemente como fuerza contrarrevolucionaria. En contraste, la mayoría de sus acciones se orientaron contra la población civil. En medio de un clima de gran agitación social y política, caracterizado además por altas cifras de impunidad no solo frente a la delincuencia común, sino frente a las violaciones más graves de los derechos huma- nos, el país se debatía entre el escepticismo y la barbarie. En la década de los noventa, como proceso heredado de la más profunda victimi- zación que haya vivido Colombia desde la década de los cuarenta, el país vio crecer de manera alarmante las cifras de homicidios selectivos, desplazamientos y desapariciones forzadas, cometidas en algunos ca- sos por la guerrilla y en otros por los paramilitares (en este último caso se presentaron situaciones de colaboración de miembros de la Fuerza Pública oficial)7. 7Además de las sentencias de la Corte Interamericana citadas arriba, en otros fallos dicha Corte “ha determinado la responsabilidad de Colombia en casos de violaciones cometidas por revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 303 Jan Schneider Francisco Taborda Ocampo En la época en que fue firmado en la capital italiana el ER finalizaba su mandato presidencial Ernesto Samper y se aprestaba a asumir el poder Andrés Pastrana. En los últimos tiempos en Colombia, dos he- chos, entre muchos de gran connotación histórica a nivel mundial, han marcado un compás de esperanza para los colombianos: la ratificación, a mediados de la década de los noventa, del Protocolo II adicional a los 4 Convenios de Ginebra de 1949 por parte del Congreso colombiano y la ratificación, a comienzos del siglo XXI, del ER. En efecto, 4 años después de ser suscrito en Roma dicho Estatuto en- tró en vigor para Colombia8, cuando ya comenzaba su mandato presi- dencial Álvaro Uribe Vélez. Antes de tomar posesión como presidente, Uribe Vélez había aceptado la propuesta del presidente saliente, An- drés Pastrana, a comienzos de agosto de 2002, de establecer una sal- vedad a la competencia de la CPI, permitida, como hemos indicado, con relación a los crímenes de guerra, y establecida por el artículo 124, objeto de análisis. La salvedad fue introducida entonces en los últimos días del mandato de Pastrana9. Uribe Vélez comenzaba así un período presidencial mar- cado por la promesa de acabar con la guerrilla de las FARC-EP y por la esperanza que significaba la entrada en vigor del ER, en la medida en que dicho Estatuto era visto como la posibilidad de juzgamiento de graves crímenes cometidos en el país por diversos actores del conflicto, si la justicia colombiana no mostraba una voluntad seria de investiga- ción y juzgamiento, ante los altos índices de impunidad y ante la cons- grupos paramilitares con el apoyo, aquiescencia, participación y colaboración de miembros de la Fuerza Pública” (Corte IDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, párr. 78, en la cual, a su vez, se cita el Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 121 a 123. La Corte ha determinado que la valora- ción del contexto en el que se produjeron los casos es necesaria en el establecimiento de responsa- bilidad internacional del Estado (Corte IDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, párrs. 76 y 77). 8La revisión de constitucionalidad del Estatuto de Roma y de la Ley 742 de 2002, aprobatoria de aquel, se hizo mediante la Sentencia C-578 de 2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional colombiana, 30 de julio de 2002. 9La declaración en la que se establece la salvedad fue presentada por el Gobierno colombiano ante la Secretaría General de las Naciones Unidas el 5 de agosto de 2002. Una reseña desde la perspectiva del Ejército colombiano de lo que significaría la introducción de la salvedad puede ser consultada en: http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=114167#top. Visitada el 23 de noviembre de 2009. 304 revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 ALCANCE DE LA DECLARACIÓN COLOMBIANA SEGÚN EL ARTÍCULO 124 DEL ESTATUTO DE ROMA tatación de la colaboración de algunos miembros de la Fuerza Pública con los grupos paramilitares. La intención de la salvedad era mantener la posibilidad de realizar diá- logos con la subversión y los grupos paramilitares, en la medida en que el Gobierno podría implementar iniciativas legales de desmovilización y reinserción a la vida civil de dichos grupos, que condujeran a la paz, lo cual implicaba, a su vez, la implementación de normas penales ade- cuadas a los esquemas de desmovilización de dichos grupos, caracteri- zadas por rebajas sustanciales en la pena, en esquemas propios de los procesos de justicia transicional. La salvedad estudiada aquí, contra lo previsto en dicho foro inter- nacional de Roma, solamente fue utilizada por dos países: Francia y Colombia. Han pasado más de ocho años desde la presentación de la salvedad contenida en el artículo 124 y Colombia no ha logrado la paz, ni por la acción de los ejércitos oficiales, ni por la vía del diálogo. Las iniciativas de justicia transicional, como la de la Ley 975 de 2005, tampoco han contribuido sustancialmente a aclimatar la paz, lo cual evidencia que las previsiones con las que se introdujo la salvedad no surtieron nin- gún efecto durante los siete años que duró su vigencia. A pesar del proceso de reinserción de los grupos paramilitares, al am- paro de la Ley 975 de 2005 (conocida como “Ley de Justicia y Paz”) han surgido nuevas bandas armadas10 que, bajo la modalidad de reductos reorganizados de los anteriores grupos paramilitares, siembran la zo- zobra en los mismos lugares donde antes operaban las autodefensas 10Así lo reconoció Juan Manuel Santos como ministro de la Defensa en 2007: “[…] con la desmovilización de los grupos ilegales de autodefensa y el inicio de la aplicación de la llamada Ley de Justicia y Paz terminó el fenómeno del paramilitarismo en el país. No obstante, surtida la desmovilización de sus líderes y de cerca de 32 mil de sus integrantes, surgieron, en algunas de sus antiguas zonas de influencia, bandas criminales al servicio del narcotráfico…”. (República de Colombia, 2007, p. 10). Sobre este mismo punto es diciente que el primer informe producido por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en Colombia se haya ocupado justo de ese tema. Allí se encuentra un primer balance del proceso de rearme de los reductos de grupos para- militares. Dado que el informe es de 2007, es necesario tener en cuenta que en estos dos años, lejos de controlarse efectivamente dichas bandas emergentes o haberse diezmado, han multiplicado su actuar en todo el país (CNRR, 2007). revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011 305 Jan Schneider Francisco Taborda Ocampo y han revictimizado poblaciones que antes sufrieron el horror de los crímenes cometidos por los paramilitares. En cuanto a la guerrilla de las FARC-EP, el grupo insurgente más fuerte que opera en el país, a pesar de haber sido seriamente diezmadas y contrarrestadas en su accionar durante los 8 años del gobierno del pre- sidente Uribe Vélez (República de Colombia, 2011, pp. 55 a 58)11, aún siguen operando en varias zonas del territorio nacional y no se ve cerca una posibilidad de diálogo con dicho grupo. El ELN, por su parte, a pesar de ser una fuerza insurgente pequeña en comparación con las FARC-EP, tampoco ha concretado una agenda de negociaciones con el Gobierno a pesar de los múltiples intentos de acercamiento por parte de voceros oficiales y delegados de la sociedad civil, facilitados por la comunidad internacional a través de “países amigos”, como se ha denominado a un grupo pequeño de países que han posibilitado reuniones exploratorias en sus territorios, como es el caso de Cuba. 3. LA DISPOSICIÓN TRANSICIONAL DEL ARTÍCULO 124 DEL ER 3.1. La inclusión de la disposición en el ER La disposición del artículo 124, una cláusula opt-out (opción de excep- ción), es reflejo de los deseos de Francia y Estados Unidos, aunque no satisface enteramente los últimos. La delegación de Estados Unidos 11En este documento oficial se destacan logros del Gobierno en materia de desmovilización, captura, miembros de los grupos ilegales abatidos y neutralizados, mostrando los picos más al- tos en logros al comienzo de la primera administración de Uribe Veléz y cuando comenzaba la segunda en 2006. Por su parte, publicaciones no oficiales de amplia credibilidad, como los informes de la Cor- poración Nuevo Arco Iris sobre la dinámica del conflicto armado, también permiten afirmar que la guerrilla de las FARC hasta 2008 venía debilitándose. En La guerra contra las FARC y la guerra de las FARC (Ávila Martínez, 2009, p. 7), informe que generó una profunda polémica entre el Gobier- no y la Corporación Nuevo Arco Iris, ONG responsable del documento, su autor, aunque destacó el declive que vivió la política de Seguridad Democrática en 2009, también señala que hasta 2008 las FARC habían sufrido importantes derrotas, no solo en el campo militar sino en el político. Las acciones militares (aunque polémicas debido a los métodos que fueron empleados) en las que se dio de baja en distintos hechos a Raúl Reyes a Iván Ríos y a Martín Caballero, así como la muerte (en este caso no derivada de una acción militar) de Manuel Marulanda Vélez, máximo líder de las FARC, fueron duros golpes que impactaron la cúpula de esa guerrilla. 306 revista de derecho, universidad del norte, 36: 297-329, 2011