Doctrina Hipotecas abiertas. Hipotecas y dominio desmembrado. Rango hipotecario* Mata Rosa Piazza Leandro Posteraro Sánchez Elba María de los Ángeles Frontini PONENCIAS Hipoteca abierta 1. El principio de especialidad de la hipoteca consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria. El principio de accesoriedad se cumple indi- cando con toda precisión la obligación o crédito a que accede la hipoteca. 2. Las obligaciones eventuales, es decir futuras, pueden ser garantiza- das con hipoteca, pero siempre y cuando en el contrato hipotecario de constitución del derecho real, se identifique la causa fuente de la cual puede nacer esa obligación. 3. El contrato de apertura de crédito en cuenta corriente es un con- trato normativo, consensual, que garantiza créditos eventuales, futuros, y cuyo posible saldo negativo puede ser garantizado con hipoteca. Es requisito que se establezca la cantidad máxima por la que responde el inmueble hipotecado, a fin de determinar la responsabilidad sobre la * El presente trabajo obtuvo “Mención Especial” en la XXVII Jornada Notarial Argentina, celebrada en Salta del 29 de septiembre al 1 de octubre de 2005. Corresponde al tema III de esa convocatoria. 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 / 493 Doctrina finca y el principio de especialidad de la hipoteca. El principio de acce- soriedad se cumple al determinar el contrato de crédito en cuenta corriente que se garantiza. La hipoteca así constituida no puede ser con- siderada abierta. 4. Podemos llamar “abierta” a la hipoteca que se constituye anticipa- damente para garantizar operaciones futuras, sin que exista la causa fuen- te de la cual emana el crédito futuro que se garantiza o que, existiendo, no se lo determine debidamente. 5. Consideramos que las hipotecas abiertas propiamente dichas, es decir las que garantizan créditos absolutamente indeterminados, no pue- den constituirse válidamente, nuestro derecho positivo actual. Las mismas violan el principio de accesoriedad, a pesar de que se determine una suma máxima para dar cumplimiento a la especialidad. 6. Propiciamos una reforma de nuestra legislación civil, permitiendo que se constituyan garantías de todas las obligaciones presentes y futuras entre el dueño de la cosa y su acreedor, por un plazo determinado, con un monto fijo, siempre convencional, y que se deba inscribir en los registros a efectos de obtener la oponibilidad a terceros. 7. Asimismo, consideramos apropiada una reforma legislativa que introduzca en nuestro derecho positivo la existencia de la “hipoteca sus- tantiva”, que pueda tener vida independiente a un crédito determinado. Hipoteca y dominio desmembrado 1. De acuerdo a lo previsto por el art. 19 de la ley N° 17.801, las par- tes pueden regular libremente el orden de prelación de los derechos reales vigentes sobre un inmueble. 2. En consecuencia, y en aplicación de dicho artículo, el titular de un derecho de usufructo puede realizar una alteración de su rango inscriptorio y, por convención, ceder su prioridad a otro derecho, como por ejemplo el derecho real de hipoteca. 3. Toda convención que altere el orden de prioridad cronológico tradi- cional debe realizarse con el consentimiento del deudor, del acreedor y de todos los titulares de derechos con prioridad inscripta o anotada (medidas cautelares) sobre el inmueble objeto del contrato. 4. Se puede introducir una condición suspensiva, no solamente en el instrumento constitutivo del usufructo sino en la hipoteca, de una renun- cia del usufructuario bajo condición suspensiva, que la misma se hace efec- tiva si no se cancela la hipoteca en el tiempo y forma pactados para el pago o cumplimiento de la obligación accesoria. Cuando se procede al cumpli- miento de la obligación, la renuncia pierde efecto. 494 / 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 Doctrina 5. Si bien el usufructo no se puede gravar con hipoteca, el usufructua- rio puede constituirse en codeudor o fiador del pago de la deuda. Negocios sobre rango hipotecario 1. En la permuta de rangos hipotecarios cuyos lugares no son consecu- tivos, se deberá requerir el consentimiento del acreedor con rango inter- medio, para evitar el perjuicio a éste y responsabilidad profesional por el mismo. 2. Los negocios sobre rango deben registrarse ante el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros, pues provocan una mutación en el derecho real. No basta la publicidad cartular. 3. Son actos de disposición aquellos negocios que produzcan un des- censo del rango hipotecario; con todas las consecuencias que la considera- ción del acto dispositivo implica. 4. No podrán otorgarse negocios sobre rango que signifiquen el des- censo del mismo con relación a hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias. HIPOTECA ABIERTA 1. Caracteres del derecho real de hipoteca La hipoteca presenta caracteres que la doctrina divide en “esenciales” y en “nat|urales”. A. Esenciales:son permanentes y sustanciales, cualidades que la distin- guen y sin los cuales dejaría de ser lo que es. Si falta alguno de los caracte- res esenciales no será hipoteca, y en consecuencia, tampoco derecho real, ya que en el contrato hipotecario rige el sistema del numerus clausus. Estos principios son: convencionalidad, especialidad, accesoriedad. B. Naturales: son aquellos que si bien son derivados del derecho, su existencia no es condición de vida de la misma. Los principios naturales son: indivisibilidad y publicidad. 1.1. Carácter de especialidad El carácter de especialidadde la hipoteca debe ser analizado desde su doble aspecto: especialidad en cuanto al objeto y especialidad en cuanto al crédito. A. La especialidad en cuanto al objeto surge del juego de los arts. 3109 y 3131 del C.C. y responde a la naturaleza de derecho real hipoteca 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 / 495 Doctrina que, por ser tal, debe recaer sobre un bien actual y determinado, es decir, existente a la fecha de constitución del derecho. B. La especialidad en cuanto al crédito no se limita, según una parte de la doctrina, al deber de expresar la suma garantizada o a manifestar el valor estimado en el acto de constitución de la hipoteca, sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto de la presta- ción) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada1. Para este sector de la doctrina es tan significativa la importancia de la especialidad que se la presenta como complemento ineludible de la publi- cidad y sustento necesario del principio cardinal de prioridad; protege al deudor y a los terceros, evita el despojo y limita la responsabilidad del pri- mero estableciendo en forma inequívoca el privilegio que confiere la afec- tación frente a los demás acreedores. Otra vertiente autoral, a la que nosotros adherimos, entiende que el carácter de especialidad de la hipoteca está relacionado con el derecho real de garantía y no con el crédito garantizado, y consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria o gravamen en una suma de dinero fácilmente determinable2. Esta postura, que parte de la clara diferenciación entre el derecho creditorio que exige la individualización en cuanto al crédito y el derecho real de hipoteca, entiende que el principio de especialidadse cum- ple estableciendo el monto por el que se extiende la garantía real, que determina el límite de la responsabilidad del bien. La especialidad consiste en la fijación de la afectación hipotecaria, limi- tando la responsabilidad que el titular de dominio asume, situación que resulta más clara cuando el dueño del inmueble dado en garantía es un ter- cero ajeno a la relación obligacional garantizada. Recordemos que en este supuesto, el tercero queda obligado sólo hipotecariamente, es decir que 1 Recomendación aprobada en las VII Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979. En igual sen- tido LAFAILLE opina que la especialidad en cuanto al crédito no se limita a la exigencia de fijar su importe en una suma cierta y determinada de dinero, sino que es necesario individualizarlo para que sea conocida y publicada la afectación (Tratado de los derechos reales, vol. III). En igual sentido Rivera, Julio César en Contratos bancarios con garantía real,LL. 1980-B, pág. 856. Este mismo autor, que interpreta restrictivamente la ley positiva en este aspecto, reconoce que el tráfico moderno requiere dejar de lado el principio de especialidad en cuanto al crédito. 2 HIGHTON, Elena I. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito,Depalma, Buenos Aires, 2000. Para esta autora la individualización del crédito y más aún la expresión de la causa se relacionan con el carácter de accesoriedad de la hipoteca y no con el de especialidad en cuanto al crédito, por ello este último se cumple con la fijación de la responsabilidad hipotecaria. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Buenos Aires, 1975. Papaño, Ricardo J. y otros. Derecho Civil. Derechos Reales, tomo II, segunda edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. 496 / 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 Doctrina responde con el inmueble afectado y hasta el valor estimado al constituir- se el derecho real de hipoteca. 1.2. Principio de accesoriedad La accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia de un derecho personal: el crédito. La hipoteca es accesoria a uno o varios crédi- tos. Asimismo, la hipoteca -de acuerdo a los arts. 3131, inc. 2, y 3128 del C.C.- puede acceder a un contrato que es fuente de obligaciones, es decir que es accesoria a los derechos creditorios que emanan del contrato. Para VÉLEZSARSFIELD,la accesoriedad hipotecaria juega con relación a un vínculo jurídico (un contrato) que es la fuente generadora de obligaciones, y no respecto a éstas, cuyo cumplimiento es el que el deudor asegura con el derecho real de garantía. La relación causal de la accesoriedad se esta- blece entre la hipoteca y un derecho personal o creditorio. La doctora HIGHTONnos explica que “... la hipoteca es accesoria en función de garantía porque su existencia depende de otro derecho de carácter creditorio al que procura seguridad3. La accesoriedad de la hipoteca está referida a su depen- dencia respecto de un derecho personal: el crédito”. El requisito de la accesoriedad será cumplido individualizando, con la mayor cantidad de datos posibles, a la obligación que se garantiza: la per- sona del deudor y la del acreedor; si la prestación a cargo del deudor con- siste en un dar, un hacer o un no hacer (art. 495 C.C.) y la causa que les dio origen, es decir el acto jurídico, el hecho ilícito o la disposición legal. Resumiendo: la especialidad de la hipoteca consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria; y la accesoriedad se cumple indicando con toda precisión la obligación o crédito a que accede la hipoteca. 2. Créditos garantizables De acuerdo a lo determinado en los arts. 3109 y 3153 del C.C. es posi- ble garantizar con hipoteca todo tipo de obligaciones. En consecuencia, pueden ser garantizadas obligaciones de dar: cosas ciertas, inciertas, canti- dades de cosas y de sumas de dinero, ya sean de curso legal o en moneda extranjera. La causa fuente podrá ser cualquiera de las obligaciones puras y simples o modales, es decir, sujetas a plazo, condición o cargo. También las obligaciones de hacer o de no hacer. 3 Cita en BORRETO, Mauricio. Hipotecas abiertas,Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004. 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 / 497 Doctrina Si son obligaciones indeterminadas en su valor, de hacer, de no hacer o de prestaciones en especie, se debe determinar su valor. 2.1. Obligaciones eventuales Asimismo, los artículos citados dan la posibilidad de garantizar obliga- ciones eventuales. Estos créditos eventuales son créditos futuros, cuya exis- tencia no es segura ni necesaria. La doctrina y jurisprudencia se han dividi- do sobre la posibilidad de otorgarle un sentido restringido o amplio. Una corriente exige que la causa fuente de la cual puede nacer la obligación garantizada exista al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garantía, debiendo describirse la causa en el acto referenciado4. Otro grupo doctrinal considera que la hipoteca puede válidamente constituirse en forma anticipada a la existencia de algún crédito, infiriendo, incluso, que la exigencia de individualizar en el acto constitutivo el crédito al cual accede la hipoteca, no corresponde cuando se garantizan obligaciones condiciona- les, eventuales y futuras5. En estos casos de obligaciones eventuales, la obligación es futura, pero la hipoteca no. La obligación a la que accede la hipoteca está determinada en sus elementos, de modo que cuando nazca la obligación no podrá con- fundirse o sustituirse por otra obligación. En el acto constitutivo de la hipo- teca están especificadas la “causa” del crédito y las líneas generales que van a hacer osible su reconocimiento de llegar a nacer, pero creemos que debe haber una “legítima expectativa” de que eventualmente nacerá el crédito garantizado. La hipoteca toma rango desde que es inscripta en el registro y no desde que nace el crédito6. Consideramos que en los caso de obligaciones eventuales, es decir futuras, las mismas pueden ser garantizadas con hipoteca, pero siempre y cuando en el contrato hipotecario de constitución del derecho real, se iden- tifique la causa de la cual puede nacer esa obligación. Así, por ejemplo, se 4 MARIANI de VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, tomo 3, Zavalía, Buenos Aires, 1995; Rivera, Julio C. Contratos bancarios con garantía real, LL. 1980-B-854. 5 CAPON FILAS, Mario José y Barbero, Omar. Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales,en JA. 1974-22-561; Gómez, Jorge. La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias, en LL. 1999-F-926. 6 HIGHTON, Elena I. Ob. cit., que cita la opinión de Domat, Battur, Guillouard, Josserand, Planiol, Aubry y Rau y otra encumbrada doctrina, quienes coincidían en opinar que “en caso de obligaciones eventuales, especialmente la apertura de crédito, si el crédito eventual nace más tarde que la hipote- ca, ésta existe y toma rango anteriormente al nacimiento del derecho principal” (Josserand). 498 / 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 Doctrina puede garantizar con hipoteca el pago de alquileres aún no devengados (créditos futuros), para los cuales sirve de fuente el contrato de locación, el cual deberá encontrarse descripto en el acto constitutivo de la hipoteca (art. 3131, inc. 2, C.C.), o el de apertura de crédito en cuenta corriente ban- caria, que luego analizaremos. 3. Concepto y terminología La expresión “hipoteca abierta” es utilizada muy a menudo por la doc- trina, pero tanto la denominación como su funcionamiento han sido fuer- temente resistidos por vastos sectores de la doctrina y de la jurisprudencia. A pesar de ello, la costumbre notarial y financiera utiliza hipotecas que podrían ser consideradas “abiertas”. La doctrina entiende que existen dos variedades de hipoteca que podrían denominarse abiertas7: 1. Caso del rango compartido,que se da cuando un acreedor hipoteca- rio posterior comparte el rango junto con el acreedor original como una especie de reserva de rango (art. 3135 del C.C. y art. 19 ley N° 17.801). Se la considera abierta porque posibilita que otro acreedor posterior en el tiempo comparta el rango. 2. Caso de los créditos indeterminados, llamada “hipoteca abierta pro- piamente dicha”, y que se da cuando la hipoteca garantiza todas o algunas de las operaciones que se hayan celebrado o que se realicen en el futuro entre acreedor y deudor. Es abierta porque pueden ingresar todos los cré- ditos entre deudor y acreedor, este último, así, se beneficia con la garantía. Así se aprobó en las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, de octu- bre de 1982: “Las hipotecas abiertas comprenden los supuestos de reserva de rango concurrente a favor de los sucesivos derechos beneficiarios de la reserva hasta cubrir su monto total y también el de hipotecas constituidas en garantía de créditos indeterminados”. También se pueden conceptuar como aquellas hipotecas que se esta- blecen en garantía de créditos indeterminados, “que suelen contraerse para amparar un cúmulo de operaciones comerciales, generalmente financieras, comprendiendo créditos indeterminados, vale decir que se encuentran genéricamente individualizados en el acto constitutivo, ya sean presentes, futuros o eventuales, siendo concertados entre el constituyente de la hipo- 7 HIGHTON, Elena I. Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito,Depalma, Buenos Aires, 2000. 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 / 499 Doctrina teca por deuda propia o ajena y el acreedor, debiendo consignarse la expre- sión de la suma de dinero como techo o monto máximo de la garantía y por un plazo determinado”8. Siguiendo a un autor, podemos decir que “... la hipoteca es abierta en tanto y en cuanto se constituya anticipadamente para cubrir operaciones futuras, sin que exista la causa fuente de la cual emana el crédito futuro que se garantiza, o que, existiendo, no se lo precise debidamente”9. En consecuencia, consideramos que en los otros casos mencionados no estamos en presencia de hipotecas abiertas, sino de hipotecas que pode- mos llamar “típicas” y totalmente admisibles en nuestro sistema. 4. Contratos de créditos en cuenta corriente comercial y bancaria 4.1. Cuenta corriente comercial Las partes convienen que los créditos y deudas que resulten de las opera- ciones comerciales que realicen en un determinado plazo se fundirán en dos masas contrapuestas, que se liquidarán en una fecha convenida, compensán- dose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desigua- les, un saldo deudor para una de las partes y uno acreedor para la otra. De acuerdo al art. 786 del Código de Comercio, se puede constituir hipoteca o prenda sobre el saldo deudor para garantizar su pago. Debemos distinguir entre la cuenta corriente mercantil y la cuenta simple o de gestión. En esta última, los créditos y deudas incluidos conser- van su individualidad y sólo se ordenan en dos columnas, de debe y haber, para facilitar prácticamente la obtención del saldo a favor de una de las partes. No se opera novación, los créditos conservan su exigibilidad y el cobro de cualquiera de ellos puede ser reclamado de acuerdo a lo determi- nado en cada contrato10. Este tipo de cuenta no es un contrato autónomo que puede servir de causa fuente al crédito garantizado con hipoteca. En esa cuenta se incluyen deudas contraídas en virtud de distintos contratos autónomos que son las verdaderas causas de los créditos. 8 ARRAGA PENIDO, Mario O. Comentario art. 3109. Código Civil comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, Derechos Reales, tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004. 9 BORRETO, Mauricio. Ob. cit. 10 BORRETO, Mauricio. Ob. cit. que cita a Fernández, Raymundo. Código de Comercio de la República Argentina comentado,Buenos Aires, 1962, tomo III. 500 / 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 Doctrina 4.2. Cuenta corriente bancaria La moderna doctrina los llama, correctamente, como “contratos de apertura de crédito en cuenta corriente”. Es un contrato consensual por el cual una de las partes (el banco) se obliga a poner a disposición de la otra parte una suma de dinero hasta una cantidad máxima de la cual ésta podrá disponer de una vez o en fracciones, ya sea directamente, o mediante ope- raciones que permitan obtenerlo, con la facultad de reembolsar a voluntad y de volver a disponer de él nuevamente y reintegrarlo, y así sucesivamen- te, procediéndose luego a la liquidación de la cuenta con el objeto de deter- minar un saldo11. La “apertura de crédito en cuenta corriente” puede ser simple o en cuenta corriente. Cuando es simple no se pueden realizar reembolsos (pagos) parciales, a fin de disponer nuevamente del crédito otorgado por el banco; entonces el cliente sólo puede utilizar el crédito de una sola vez. En la legislación actual no está prevista la posibilidad de garantizar el saldo deudor de este tipo de crédito con hipoteca. Pero es un práctica común, reconocida por la doctrina y jurisprudencia, que se garanticen los créditos futuros, que surgen del contrato de apertura de crédito de cuenta corriente. 4.3 Posibilidad de hipotecas que garanticen la cuenta corriente bancaria Los autores condicen en que la cuenta corriente bancaria es una espe- cie del género más amplio “cuenta corriente”12. Pero hay diferencias: en el contrato de cuenta corriente, ambas partes están en igualdad de condicio- nes, pues pueden resultar acreedoras y deudoras, cosa que no ocurre en el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente; en las cuentas corrien- tes no se fija un límite al crédito, dado el carácter facultativo de las opera- ciones y la reciprocidad. En los contratos bancarios debe fijarse el límite. No es común que se garantice con hipoteca el saldo de cuentas corrientes mer- cantiles, ya que en este caso las hipotecas deberían ser recíprocas; es nor- mal que el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente se garanti- 11 HIGHTON, Elena I. Ob. cit., donde cita a Roca Sastre, Derecho hipotecario, tomo IV-2, Barcelona, 1968. 12 DI TULLIO, José Antonio. Ejecuciones hipotecarias en los concursos,Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 2003-1, citado por Borreto, Mauricio, ob. cit. 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1 / 501 Doctrina ce con hipoteca. En la cuenta corriente no existen aisladamente ni mutuo, ni depósito, ni mandato, sino un conjunto de operaciones que forman un todo insepa- rable, donde todas ellas se encadenan y componen un conjunto indivisible. El saldo se determinará al momento del cierre definitivo de la cuenta. La hipoteca garantiza la compensación o saldo y no las operaciones singula- res: la hipoteca se refiere al crédito eventual nacido de esa liquidación, se garantiza el resultado final de la cuenta y no el suministro singular. Es requisito que se establezca la cantidad máxima por la que responde el inmueble hipotecado, a fin de determinar la responsabilidad sobre la finca, a los efectos de que el dueño pueda constituir segundas o ulteriores hipotecas, o enajenarlo. La hipoteca existe hasta la concurrencia de la suma fijada, cual- quiera haya sido la fecha en que el dinero fue efectivamente percibido. Con el máximo fijado, se cumple con el principio de especialidad de la hipoteca. El título que contiene la hipoteca es inscripto en el Registro de la Propiedad, y al obtener rango registral, los terceros ya estarán advertidos de la existencia del crédito de apertura de cuenta corriente y de la even- tualidad del crédito del acreedor. La hipoteca así constituida es accesoria a un crédito futuro. Al momen- to del nacimiento de la hipoteca se deben encontrar especificadas la causa generadora del crédito y las líneas generales que van a hacer posible su reconocimiento si llega a nacer. La eficacia de la hipoteca está subordinada a la realización del hecho previsto porque es accesoria del crédito. Una importante parte de la doctrina y jurisprudencia entienden que esta hipoteca no puede ser calificada de abierta13. Los terceros pueden tomar conocimiento del contrato bancario de apertura de crédito en cuen- ta corriente, ya que la escritura de constitución de la hipoteca estará ins- cripta. En el contrato hipotecario se identificarán la cuenta corriente, el tipo de operaciones que pueden instrumentarse y el máximo por el cual se abre el crédito, que será el límite de responsabilidad. Recordemos que este lími- te es una suma máxima; de modo tal que, si el saldo deudor que arroja la cuenta corriente bancaria es superior a ese máximo, el crédito por la suma que excede será común o quirografario. 5. Hipotecas abiertas propiamente dichas Habíamos adelantado nuestra opinión en el sentido de que solamente podemos llamar “hipotecas abiertas” a las constituidas para garantizar cré- 13 HIGHTON, Elena I. Ob. cit.; Papaño, Ricardo y otros. Ob. cit.; Borreto, Mauricio. Ob. cit. 502 / 2 0 0 5 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 1