İPEK 97 Roma Hukukunda Korkutma (Metus) Duress in Roman Law (Metus) Yrd. Doç. Dr. Nurcan İPEK* ÖZET Modern hukuku etkileyen bir Roma Hukuku kavramı daha: Metus Korkutmaya (metus), yani iradenin oluşumundaki bozukluğa rağmen ius civile'ye göre geçerli kabul edilen hukuki muamele, yine praetor'ların adaleti tesis etme çabaları sonucunda dikkate alınmıştır. Bu çalışmamızda metus kavramının Roma Hukukundaki gelişimini ve praetor'ların korkutmaya maruz kalan kişiyi hakkaniyet gereği koruma yollarını inceledik.s Anahtar Kelimeler: Roma Hukuku, metus, korku, şiddet, maddi şiddet, manevi şiddet, actio quod metus causa, exceptio quod metus causa, in integrum restitutio. ABSTRACT Another Roman law concept which influences the modern law: Metus The legal action which had, according to ius civile, been accepted as valid despite duress (metus), i.e., a defect in the formation of the will, was considered as a result of the praetors' attempts to establish justice. In this article, we have analyzed the evolution of metus as a concept in Roman law and the methods developed by the praetors to protect the person exposed to duress. Keywords: Roman Law, metus, fear, violence, physical violence, moral violence, actio quod metus causa, exceptio quod metus causa, in in- tegrum restitutio. * Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Roma Hukuku Anabilim Dalı 98 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan GİRİŞ Roma Hukukunda diğer kurumlarda olduğu gibi hukuki muamele ve unsurları bakımından yapılan değerlendirmeler, toplumda beliren ihtiyaçlar çerçevesinde hukukun gelişimi kapsamında değişiklik göster- miştir. Roma Hukukunda "hukuki muamele" kavramı teorik olarak ele alınmadığı gibi teknik olarak bir terim de tespit edilmemiştir. Ancak bu kavramla yakından ilişkili olan konular somut olaylar üzerinden in- celenmiştir. Romalı hukukçuların (klasik hukuk devri hukukçularının) yap- tıkları tespitler, hukuki problemlere ilişkin kendilerine sorulan soru- lara verdikleri cevaplar, hukukun değişimine katkı sağlamıştır. Diğer taraftan toplumsal olaylara kayıtsız kalmayan siyasiler de yetkileri çer- çevesinde yeni ihtiyaçları dikkate alarak gerekli hukuki düzenlemeleri yapmışlardır. Nitekim önceleri iradenin oluşumunu etkileyen bir sakat- lık olarak görülmeyen metus (korkutma, tehdit), daha sonra mağdura tanınan birtakım koruma imkânlarıyla dikkate alınmaya başlamıştır. Diğer bir anlatımla korkutmaya rağmen, ius civile1 tarafından geçerli ka- bul edilen hukuki muamele nedeniyle zarara uğrayan kişiler, praetor'lar tarafından hakkaniyet gereğince korunmuşlardır. Bu çalışmamızda mevcut Roma Hukuku kaynakları (özellikle Romalı hukukçuların so- mut olaylar karşısında yaptıkları tespitler ve aktardıkları görüşler) çer- çevesinde metus kavramını, kabul edilen koruma imkânlarını ve bu imkânlardan yararlanma şartlarını ele alacağız. 1 Roma vatandaşlarına uygulanan hukuk olarak tanımlayacağımız ius civile'nin kaynakları örf-âdetler, XII Levha Kanunu da dahil olmak üzere kanunlar, hukukçuların faaliyetleri ve senatus kararlarıdır. Ius civile yanında ona destek olan, onun şekilciliğini ve sertliğini yu- muşatan Roma Hukukuna dahil edeceğimiz diğer bir hukuk katmanı ise ius honorarium'dur. Ius honorarium yargılama alanında görevli olan praetor'ların faaliyetleri sonucunda ortaya çıkan hukuki düzenlemeleri içermektedir. Ius honorarium, aynı zamanda evrensel hukuk niteliği haiz ius gentium'dur. Diğer bir anlatımla uygulama alanı bakımından, ius honorari- um, Romalılarla sınırlı olmayıp herkese uygulanan hukuktur. İPEK 99 I-) Korkutma (Metus) Kavramı 1-) Hukuki Muamele ve İradenin Oluşumundaki Sakatlık Kapsamında Korkutma (Metus) Roma Hukukunda, Roma Devleti'nin kuruluşundan başlayarak ilk dönemlerde (eski hukuk devri/Quirites devri2) hukuk uygulaması, dinsel törenleri düzenleyen ve yöneten rahiplerin tekelindeydi3. Bu nedenle hukuki muamelelerde belli şekillere uygun ve merasimli dav- ranmak gereği kaçınılmazdı. Nitekim diğer antik çağ toplumlarının ilk dönemlerinde olduğu gibi, Roma Devleti'nin krallık ve cumhuriyet dö- nemlerini kapsayan eski hukuk devrinde ve hatta klasik hukuk devri- nin başlarında, hukuki muamelelerin hüküm ifade etmesi bakımından "şekil" geçerlilik unsuru taşımaktaydı. Hukuki muamelenin varlığından söz edebilmek için hukuk dü- zeninin öngördüğü şekle riayet yeterli kabul ediliyordu. İstenilmeden yapılan bir hukuki muamele, şekil yerine getirilmiş olması kaydıyla geçerliydi. Diğer bir anlatımla hukuki muamelenin sonuç doğurması- nın dayanağı irade değil, şekle uygun davranılması idi4. Örneğin bir 2 Bir Sabin şehri olan Cures'ten olanlarla Romalılar birleştikten sonra oluşan halka Quirites denmiştir. İşte bu halka uygulanan hukuk vatandaşlar hukuku (ius civile) veya Quirites hukukudur. Sabin'lerle Romalıların birleşmesine ilişkin öykü için bkz.dn.38. 3 Sadece dinsel konularda değil, davalarda da hâkim rolü üstlenen rahiplerin (pontifex) gö- rev günleri, değişik dönemlerde farklı düzenlemeler yapılan Roma takviminde, fasti (F: fas est ius dicere) olarak belirlenmiştir. Roma'da mahkemelerin açık olduğu ve hukuki toplan- tıların yapıldığı günlere dies fasti denirdi. Dies fasti Şubat ayı dışında, her ayın ilk gününün; Mart, Mayıs, Temmuz ve Ekim'in 7. ve öbür ayların beşinci gününün; Mart, Mayıs, Tem- muz ve Ekim ayının 15. ve diğer ayların 13. günlerinin bir sonrasıydı. Caesar devrinde dies fasti sayısı 36 olarak belirlenmiştir. Mahkemelerin kapalı olduğu ve hukuki toplantıların yasaklandığı günler dies nefasti (N: nefas, nefastus) olarak adlandırılırdı. Dies nefasti sayısı 55 idi. Dürüşken Ç., Antik Çağda Yaşamın ve Ölümün Bilinmezine Yolculuk, Roma'nın Gizem Dinleri, İstanbul 2000, s.24; 164-176. Rahiplerin hukuk uygulamasında yürüttükle- ri faaliyetleri konusunda bkz. Tahiroğlu B.-Erdoğmuş B., Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giriş-Hukuk Tarihi-Genel Kavramlar-Usul Hukuku, İstanbul 2016, s.53-54. 4 Hukukun tespit etmiş olduğu kelime ve cümlelere aynen riayet edildikten sonra, bu fa- aliyeti yapmış olan tarafların niyet ve arzularının dikkate alınmaması; yapılan bir huku- ki muamelede şekle uygun söylenen sözlerin söyleyenin iradesine aykırı olup olmadığına bakılmaksızın muamelenin geçerli sonuçlar doğurması "iç şekilcilik" olarak tanımlanır. İradenin belirlenen şekle uygun olan bir tarzda beyan edilmesi ise "dış şekilcilik" olarak ifade edilir. Bu durumda irade, belirlenen şekle uygun olarak beyan edilmemişse muamele geçerli olmaz. Umur Z., Roma Hukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Umumi Mefhumlar-Hak- ların Himayesi, İstanbul 1982, s.432. 100 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan res mancipi'nin5 mülkiyetini devretmek istemediği halde, başkası tara- fından zihninde oluşturulan "kötülüğe maruz kalacağı" korkusu altın- da, malını, mancipatio6 ile devredenin durumunu ele alalım. Öncelikle belirtmek gerekir ki; mancipatio geçerlidir. Mancipatio'nun geçerli ol- masının nedeni; hukuka aykırı zorlama sonucunda muameleye katılan kişinin (mağdurun) iradesinin varlığı değil, şekle uygun davranması- dır. Hukuka aykırı korku altında yapılsa bile, şekle uyulması sebebiyle mancipatio'nun varlığını tartışmak imkânsızdır. Kısaca şekil, muamele- yi kurar ve muamelenin niteliğine göre taraflara borç yükler. İrade ise önem taşımaz7. Dolayısıyla iradenin oluşumundaki sakatlıklar dikkate alınmaz8. Roma Hukukunda klasik hukuk devrinden önce, hatta M.Ö. 3.yy.dan başlayarak şekle bağlı hukuki muameleler eski önemlerini kaybetmeye başladı. Bunun yanısıra ius gentium9'un da etkisiyle hukuki muamelelerde irade önem kazandı. Ayrıca farklı fonksiyonları dikkate alınmaya başlayan şekil unsuru işlev değiştirdi10. Artık şekil, hukuki muamelenin taraflarını düşünmeye sevk etmek, aleniyeti sağlamak, yargılama aşamasında ispatı ve hâkimin işini kolaylaştırmak bakımın- dan önem taşıyordu11. Ayrıca modern hukuktan farklı olarak irade ile 5 Res mancipi, Roma Devleti'nin ekonomisinin tarıma dayandığı dönemde iktisadi ve sosyal hayat bakımndan önemli olan mallardır. Roma Hukuku kaynaklarında tek tek sayılan bu mallar şunlardır: İtalya'daki araziler, arazi üzerindeki binalar, köleler, deve ve fil hariç yük ve çeki hayvanları, köy irtifakları (geçit irtifakı, su geçirme irtifakı gibi). Bu mallar üze- rindeki mülkiyet hakkı şekilci muamele olan mancipatio veya in iure cessio ile devredilirdi. Klasik sonrası devirde ise mallar konusunda yapılan res mancipi-res nec mancipi ayırımı ortadan kalkmıştır. 6 Mancipatio, Res mancipi'ler üzerindeki mülkiyet hakkının devri başta olmak üzere pek çok alanda (aile hukuku, miras hukuku gibi) kullanılan şekle bağlı hukuki muameledir. Bkz. Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, İstanbul 1983, "Mancipatio". 7 Buckland W.W., A Text-Book Of Roman Law From Augustus To Justinian, Cambridge At The university Press 1932, s.416. 8 Bkz.II/1. 9 Ius gentium, Roma Devleti içinde yaşayan yabancı kavme mensup olan kişilerin birbirle- riyle ve yabancıların Romalılarla olan hukuki ilişkilerini düzenleyen kurallar bütününe de- nir. Romalılar açısından ius gentium kavramı, evrensel hukuk olarak nitelendirebileceğimiz kavrama yakındır. Emiroğlu H., Ius Gentium, Kavimler Hukuku, İstanbul 2007, s.25. 10 Klasik sonrası hukuk devrinde ise bazı şekilci muameleler (mancipatio, in iure cessio gibi) tamamen ortadan kalkmış, bazıları (stipulatio gibi) eski özelliklerini kaybetmiş, doğu eya- letlerinin etkisiyle özellikle yazılı şekil hâkim olmaya başlamıştır. 11 Tahiroğlu B.-Erdoğmuş B., s.182. İPEK 101 beyanı bir bütün olarak gören klasik devir Roma Hukuku; beyanın, sa- dece iradenin anlaşılmasını sağlayan bir araç olduğunu12 ve iradenin oluşumundaki bozuklukların dikkate alınması gerektiği görüşünü de ka- bul etti. Dolayısıyla hukuka aykırı zorlama (vis)13 sonucunda zihninde oluşan korkunun (metus) etkisiyle hukuki muamele için iradesini be- yan eden kişi, artık praetor tarafından korunmaktaydı. Klasik hukukta şekle bağlı olmayan muameleler metus altında yapıldıysa, hâkim bu du- rumu re'sen dikkate alıyordu. Şekle bağlı hukuki muameleler ise geçerli kabul ediliyor, ancak muamelenin metus altında yapıldığı ispat edilir- se ya hukuki muameleden doğan dava reddediliyor ya da mağdura bir def'i tanınıyordu. Diğer bir anlatımla praetor, adalet ve hakkaniyetin gerçekleşmesine yardımcı olmak için ius civile'nin gerçerli saydığı hu- kuki muamelenin tarafına (mağduruna), çeşitli koruma imkânları su- nuyordu14. M.Ö.1.yy'a doğru tanınan bu imkânlardan actio quod metus causa'nın praetor Octavius tarafından ihdas edildiği kabul edilmektedir. Praetor Octavius, bu davayı, şartların gerektirdiği ihtiyaçlar çerçevesin- de, somut olaylar kapsamında tanıdı. Octavius, kabul ettiği formula15'yı, M.Ö.71'de Sicilya eyalet valisi Verres'in adamlarından Apronius'a kar- şı kullandı. Cicero'nun Quintus'a gönderdiği el yazması mektuplardan16 12 Tahiroğlu B.-Erdoğmuş B., s.206. 13 Latincede "vis" kelimesi, violare (şiddetle ya da zorbalıkla muamele etmek ya da davranmak -vücutça veya daha sık olarak zihince-, incitmek, kötülük etmek, tecavüz etmek, ziyan vermek, onuruna ya da şerefine dokunmak, saldırmak…) fiilinden türetilmiştir. Bu keli- me şiddet, güç, kuvvet, kudret, saldırı anlamında kullanılmaktadır. Kabaağaç S.- Alova E., Latince Türkçe Sözlük, Sosyal Yayınlar, İstanbul 1995, s. 639-640. Roma Hukukunda "vis" kelimesi önüne gelen bir sıfatla çeşitli şekillerde kullanılmıştır: "Vi bonorum raptorum" (malların şiddete dayalı kapıp götürülmesi/gasbı), "vis armata" (silahla yapılan tecavüz), "vis maior" (mücbir sebep), "vis publica" (devlete yönelik şiddet), "vis privata" (bireylere yönelik şiddet) gibi. Metus başlığı altında da karşımıza sık sık "vis ac metus" (zorlama ve korku) olarak çıkacaktır. 14 Bkz.II/2 15 Formula: M.Ö.110 yıllarında lex Aebutia ile kanuni hale gelmiş olan yargılama usulünde praetor'un düzenlediği, yargılamayı sonuçlandıracak hâkimin veya hâkimlerin isimlerini, davacının iddiasını, savunma imkânlarını içeren, hâkime davalıyı mahkûm veya beraat et- tirmesi yönünde yetki veren yazılı bir belgedir. Özellikle Gaius'un Institutiones'i sayesinde bazıları elimize kadar ulaşmıştır. Umur Z., Roma Hukuku Ders Notları, Usul Hukuku- Borçlar Hukuku-Eşya Hukuku-Miras Hukuku, İstanbul 1999, s.255. 16 Cicero'nun, M.Ö.68-43 yılları arasında annesine, babasına, arkadaşı Atticus'a ve kardeşi Quintus'a yazdığı mektuplar, azatlı kölesi ve yazıcısı Tullius Tiro tarafından derlenmiştir. Bu derleme eser, Cicero'nun mektuplarının yarısıdır. Meydan Larousse, Büyük Lügat ve Ansiklopedi, C.4, s.194. 102 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan Octavius'un kimliği tespit edilmiştir. El yazması mektuplar, Octavius'un ön ismini "Cn." (Gnaeus Octavius) olarak gösterir17 18. M.Ö.79'da pra- etor olan, göreve geldiğinde beyannamesinde (edictum'unda) yeni bir formula teklif ve ilân eden Cn. Octavius'un bu edictum'u, kendisinden sonra gelen praetor'lar tarafından da benimsenmiştir. Daha sonraki praetor'lar önlerine gelen davalarda, artık metus sebebiyle mağduriyeti önlenmek için Octavius'un edictum'unda tanınan formula'yı düzenliyor- lar ve hâkime davayı karara bağlaması için yetki veriyorlardı. Bu şekil- de praetor Octavius'un kabul ettiği formula, artık hem Roma'da hem de eyaletlerde uygulama alanı buldu. Octavius'un edictum'undan yaklaşık iki yüzyıl kadar sonra M.S.130 yılında imparator Hadrianus zamanında tespit edilen edictum'da (edictuum perpetuum)19 praetor Octavius'un tanı- dığı davanın yanı sıra başka koruma imkânlarına da yer verildi. 2-) Metus Terimi Roma Hukukunda metus, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen zorlama (vis) sonucunda, istenilen irade beyanında bulunmadığı tak- dirde, bir kimsenin zihninde kötülüğe veya tehlikeye maruz kalacağı kanaatinin oluşturulmasıdır. Diğer bir anlatımla metus durumunda; hukuki muamelenin olmazsa olmaz (sine qua non) unsuru olan irade, korku altında oluştuğundan, kişi, bağımsız iradesi ile yapmayacağı bir hukuki muameleyi yapmaktadır. İki taraflı hukuki muamelede, muame- lenin taraflarından biri veya tek taraflı hukuki muamelede bir kişi, mu- ameleyi kurması veya olmayan bir borcu ifa etmesi için kuvvetli teh- ditlerle zorlanıyorsa metus'tan söz edilir20. Metus, korkuya maruz kalan kişinin karar ve hareket bağımsızlığını ortadan kaldıran bir durumdur. Bu nedenle metus, hukuki muamele için gerekli olan iradenin oluşumu aşamasında ortaya çıkan bir bozukluktur. 17 Lintott A., Violence Republican Rome, Oxford University Press 2004, s.130. 18 Söz konusu edictum'un yayınlandığı dönemde Roma'da yaşayan ve Octavius adını taşıyan üç farklı aile bulunduğu ve söz konusu edictum'u hazırlayanın, hangi aileye dahil Octavius olduğu belirsizdir. Ancak genellikle Octavius edictum'unun Gnaeus Octavius'a atfedilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bkz. Karakocalı A., Roma Hukukunda ve Türk Hukukunda Korkutma, Eskişehir 2016, s.42-44. 19 Edictum perpetuum: İmparator Hadrianus zamanında praetor edictum'unu değişmez, kesin hale getirmekle görevlendirilen Salvius Iulianus tarafından tespit edilen beyanname. 20 Arangio-Ruiz V., Istituzioni Di Diritto Romano, Napoli 1942, s.105. İPEK 103 Roma Hukukunda metus, korku yaratan fiil anlamında kullanıl- mıştır21. Ancak Roma Hukuku metinleri incelendiğinde metus yanın- da, timor (korku)22 teriminin de kullanıldığını görmekteyiz23. Söz konu- su Digesta metinlerini şu şekilde sıralayabiliriz24: D.4.2.4 : Ego puto etiam servitutis timorem similimque admittendum. "Kölelik korkusu ya da diğer benzer korkuların da eklenmesi ge- rektiğini düşünüyorum". D.4.2.5: Metum accipiendum Labeo dicit non quemlibet timorem, sed maioris malitatis. "Labeo, metus, sadece korku (timorem) değil, olağanüstü bir kötülük-ten ürkmek- olarak da kabul edilmelidir der." D.4.2.7 pr. : Nec timorem infamiae hoc edicto contineri Pedius dicit libro septimo, neque alicuius vexationis timorem per hoc edictum restitui. "Hukukçu Pedius yedinci kitabında, bu edictum'un ne şerefsizlik (infamia) korkusunu ne de tacize maruz kalma korkusunu içerdiğini, - ama bu tür korkular altında yapılan muamelede – eski hale iadenin mümkün olduğunu söyler" D.4.2.9 pr.: Metum autem praesentem accipere debemus, non sus- picionem inferendi eius: et ita Pomponius libro vicensimo octavo scribit. Ait enim metum illatum accipiendum, id est si illatus est timor ab aliquo. "Burada mevcut korkunun sadece ileride olabilme şüphesini de- ğil, güncel olmasını kabul etmemiz gerekir: Bunu Pomponius yirmi se- kizinci kitabında yazıyor. Korkunun sebebiyet verdiği kabul edilmeli- dir, yani korku birisi tarafından yaratılmalıydı." 21 Latincede "metus" kelimesi, metuere (korkmak, endişe etmek) fiilinden türetilmiştir. Bu kelime korku, kaygı, tasa, endişe, dehşet, husursuzluk anlamında kullanılmaktadır. Kabaa- ğaç S.-Alova E., s.367. 22 Latincede "timor" kelimesi, timere (korkmak) fiilinden türetmiştir. Bu kelime korku, deh- şet, yılgı anlamında kullanılmaktadır. Kabaağaç S.-Alova E., s.599. 23 Arangio-Ruiz V., s.105. 24 Diğer bazı metinler için bkz. D.4.6.2.1: "Hoc autem capite adiuvantur in primishi, qui metus causa afuissent:scilicet si non supervacuo timore deterriti afuissententiarum." ve D.4.6.3: "Me- tus autem causa abesse videtur, qui iusto timore mortisvel cruciatus corporis conterritus abest: et hoc ex affectu eius intellegitur..." D.29.2.6.7: Celsus libro quinto decimo digestorum scripsit eum, qui metu verborum vel aliquo timore coactus fallens adierit hereditatem, sive liber sit, here- dem non fieri placet, sive servus sit, dominum heredem non facere. 104 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan Metus baskı, tehdit ve korkutmadır25. Dolayısıyla metus hem zor- lamayı hem de korkutmayı içerir. Octavius'un formula'sı (formula Oc- taviana) Ulpianus'un da belirttiği gibi iki hususu kapsar: "Vis" ve "me- tus". Octavius, zorlama (vis) sonucunda oluşan korku (metus) sebebiyle hukuki muamele yapmak zorunda kalan kişiyi korumak için bir ceza davası öngörmüştür: Actio quod metus causa. Diğer taraftan zorlama sonucunda yaratılan korku sebebiyle bir kişinin malını, onun fiili hâkimiyetinden çıkaran kişi improbus fur (na- mussuz hırsız) olarak nitelendirilir26. D.4.2.14.12: Qui vim intulit, cum possessionem a me sit consecutus, fur non est: quamvis qui rapuit, fur improbior esse videatur, ut Iuliano pla- cet. "Birinin bana karşı güç kullandığı durumda, zilyetliği benden al- dığı için, bir hırsız değildir. Buna karşın Iulianus, güç kullanarak ben- den bir malı alan kişinin, daha namussuz (kötü, zalim) bir hırsız olduğu görüşündedir". Digesta metinlerinde vis ve metus terimlerini birarada görmekte- yiz: D.4.2.3 pr.: Continet igitur haec clausula et vim et metum, et si quis vi compulsus27 aliquid fecit, per hoc edictum restituitur: " Öyleyse bu şart hem şiddeti (zorlamayı) ve hem de tehdidi (kor- kuyu) içerir ve de eğer birisi vis compulsiva ile bir şeyi yapmışsa edictum aracılığıyla eski hale iade edilir". 25 Buckland W.W. - McNair A., Roman Law & Common Law, A Comparison in Outline, Cambridge At The University Press 1952, s.390. 26 Aynı tanımlama gâsıb için de kullanılmıştır. D.47.8.2.10…Iulianus scribit, eum qui vi rapit, furem esse improbiorem…: " …Iulianus gasbeden kişinin daha kötü bir hırsız olduğunu ya- zar…" 27 Compulsiva kelimesi zorlamak, mecbur etmek, tahkir edici söz söylemek, sözle saldırmak, zihni bir noktaya toplamak anlamına gelen compellare fiilinden türetilmiştir. Vis compulsiva ile, bir kişide kötülüğe maruz kalacağı kanaatini uyandıran söz ve davranışlarla onu zor- lamak kasdedilmektedir. Bu nedenle söz konusu edictum'da yer alan "vis" kelimesinin "vis compulsiva" olarak anlaşılması gerekir. Dolayısıyla gasp (rapina) fiilini düzenleyen praetor Lucullus'a ait M.Ö.76 yılına ait edictum'da düzenlenen "vis", "vis compulsiva" değil, "vis absoluta" (maddi zorlama)dır. Bkz. sonraki sayfada yapılan açıklamalar. İPEK 105 D.4.2.1: Ait praetor: "quod metus causa gestum erit, ratum non ha- beo". Olim ita edicebatur, "quod vi metusve causa": vis enim fiebat mentio, propter necessitatem impositam contrariam voluntati:… sed postea detracta est vis mentio: ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur: "Praetor der ki; "korku sebebiyle bir şey yapılacak olursa": onay- lamayacağım. Eskiden şöyle beyan ediliyordu: Herhangi bir şey şiddet ve korku sebebiyle. Çünkü isteğin karşısına konulan şiddet, üstü kapalı söz yerine geçiyordu… Ancak daha sonra şiddet (vis) değerden düşü- rülmüştür. Çünkü her ne, korkunç bir şiddetle yapılıyorsa o şey korku ile de yapılıyor kabul edilir". Bazı yazarlara göre28 formula Octaviana'da yer alan (Cicero, in Verrem II.3.152…per vim aut metum abstulisset…) "per vim aut metum auferre" (zorla veya korkutmayla -tehditle- alıp götürmek) ifadesi, "per vim" sebebiyle rapina29'yı da kapsamaktadır. Onlara göre bu sebeple, "vis" kelimesi, ilk başta formula Octaviana'da yer almış, fakat daha sonra çıkarılmıştır (Bu yazarlar Digesta'daki ifadeden yola çıkarlar: ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur). Çünkü formula'nın düzenlendiği tarihlerde praetor Lucullus, henüz silahlı kişilerin yaptıkla- rı yağmalamaları ve gasbı önlemek amacıyla bir edictum ihdas etmemiş- ti. Praetor Lucullus M.Ö.76 yılında, formula Octaviana'dan (M.Ö.80) sonra bir edictum yayınlamıştır. Lucullus, bu edictum ile "çete türü yağ- malamaların ve gasbın cezalandırılmasında, sadece kişilere verilen za- rarların tazminini değil, aynı zamanda kamu menfaatlerine hizmet et- meyi ve toplum barışını yeniden kurmayı hedeflemiştir"30. Dolayısıyla Lucullus edictum'u ile benimsenen actio vi bonorum raptorum sebebiyle "vis" kelimesi metus davasında artık yer almamaktadır31. Bu görüş ye- rinde değildir. Nitekim bu yazarlardan Shulz, görüşünü değiştirmiştir. 28 Maschı, Schulz, Karlowa gibi. Bkz. İpek N., Actio Vi Bonorum Raptorum İle Actio Quod Metus Causa Arasındaki İlişki, Kemal Oğuzman'a Armağan, GÜHFD 2002/1 (Armağan), s.125, dn.2. 29 Rapina (yağma, gasp), ius civile kapsamında yer alan haksız fiillerden biridir. M.Ö.76 yı- lında praetor Lucullus tarafından ihdas edilen bu suç tipi, Cumhuriyetin son yüzyılında şiddet suçlarına karşı yeni tazminat ve telafi yolları oluşturma gayretinin sonucunda actio vi bonorum raptorum ile takip edilmeye başlanmıştır. Bkz. İpek N., Roma Hukukunda Gasp (Rapina), İstanbul 2001. 30 İpek N., Rapina, s.30. 31 Schulz F., Classical Roman Law, Oxford At The Clarendon Press 1954, s.601. 106 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan Ona ve diğerlerine göre "per vim auferre" ifadesi "gasp etmek anlamında kullanılabilir; ancak formula Octaviana'da "şiddet kullanımı suretiyle kendisine verdirmek" anlamında kullanılmıştır32. "Vis" kelimesinin formula Octaviana'da yer almış olduğu ancak daha sonra iptal edildiği varsayımı varlığını korumaktadır. Fakat kor- kutma sonucunda sahip olma hallerinde "metus" ile "vis" kavramları birbirinden ayrı düşünülemez. Digesta'ta da yer aldığı gibi "korkunç bir şiddetle yapılan şey korku ile de yapılıyor kabul edilir" (ideo, quia quod- cumque vi atroci fit, id metu quodque fieri videtur). Ayrıca metus halinde vis, kişiye karşı fizikî güç kullanma suretiyle değil, istenilen hususun yerine getirilmemesi durumuna bağlı olarak kötülüğe veya tehlikeye maruz kalacağının bildirilmesi şeklinde zorlayıcı bir etki meydana ge- tirmektedir. Bu şekilde korku yaratan kişi, korkuya maruz kalanı, ona zarar verecek bir hukuki muamele yapmaya zorlamaktadır. Zorlama, şiddet (vis), buna maruz kalan kişinin zihninde önüne geçilemez bir korku (metus) yaratarak gerçekleşmektedir. Romanist doktrin zorlamayı (vis) ikiye ayırır: 1-) Vis absoluta, maddi zorlama33. Fiziksel olarak şiddet uygulanan kişi, kendisine ait ol- mayan iradesini beyan eder. 2-) Vis compulsiva, manevi zorlama. Mağ- dur öyle vahim, büyük bir kötülükle tehdit edilir ki (kendisinin veya sevdiği bir kişinin yaşamı veya vücut bütünlüğü veya onuru üzerine) aksi bir irade beyanında bulunması mümkün olmaz. Şiddetin birinci tipi hukuki muamelenin yokluğuna, ikincisi ise onun iptaline yol aça- caktır34. Manevi zorlama iradeyi ortadan kaldırmamakla beraber, irade üzerinde az veya çok etki yapar. Manevi zorlama altında yapılan hukuki muamele ipso iure geçersiz kabul edilmez. Vis compulsiva (animo illata) dışındaki vis absoluta ise iradeyi ortadan kaldırır. Diğer bir anlatımla 32 İpek N., Armağan, s.128-129. 33 Roma Hukuku kaynaklarında kullanılan "maddi cebir-manevi cebir" ayırımında yeralan "cebir" terimini burada kullanmaktan kaçındık. Bunun nedeni "cebir" kelimesinin sözlük anlamı zor, zorlayış olmasına rağmen, modern ceza hukukunda "cebir kullanma suçu" kişi- ye karşı fiziki güç kullanma suretiyle, kişi üzerinde zorlama meydana getirilmesidir. "Tehdit suçu"nda ise fail, mağdurun güvenlik duygusu ve iç huzurunu bozarak, onu korkuya sevk etmektedir. Bu, mağdura kötülük yapılacağının veya haksızlığa uğratılacağının bildirilme- siyle olur. Bundan dolayı "manevi cebir" kavramında "cebir" kelimesinin yerine "zorlama" teriminin kullanılmasını uygun görüyoruz. 34 Arangio-Ruiz V., s.105.