ROBERT ALEXY Y EL “GIRO ARGUMENTATIVO” EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Manuel Atienza Universidad de Alicante 1. Robert Alexy es, sin duda, uno de los teóricos del Derecho más importantes de las últimas décadas. Su obra ha ejercido, además, una gran (y benéfica) influencia en la filosofía del Derecho del mundo latino: de Europa y, quizás sobre todo, de América. La influencia de Alexy no se reduce, por lo demás, al ámbito universitario, sino que se extiende también al de la práctica del Derecho, en especial, la judicial. La fórmula alexiana de la ponderación, por ejemplo, es hoy de uso corriente en los tribunales latinoamericanos. Diría incluso que de la misma se hace un uso que a veces es excesivo, innecesario. Problemas jurídicos que podrían resolverse con medios argumentativos, digamos, más sobrios, llevan ahora a no pocos tribunales de esos países a extensísimas motivaciones en las que no sólo se efectúa la ponderación siguiendo el esquema de Alexy, sino que, previamente, se expone con todo detalle la teoría1, con la intención probablemente de transmitir a la audiencia la idea del alto nivel de preparación teórica de los jueces (y letrados) autores de las sentencias correspondientes. Pero de esta práctica, obvio es decirlo, el culpable no es Alexy. La filosofía del Derecho que ha venido elaborando Alexy desde sus primeros trabajos de finales de la década de los 70 se puede incluir dentro del mismo paradigma al que pertenecerían también las obras de Ronald Dworkin, Carlos S. Nino o Neil MacCormick (especialmente, el MacCormick de los últimos escritos). A veces se califica, pero de manera muy confusa, 1 Sobre la cual existen varios trabajos doctrinales de gran solvencia escritos por autores latinoamericanos. Entre otros: Carlos Bernal (2003) , Gloria Lopera (2006) y Laura Clérico (2009) de “neoconstitucionalismo”2, pero el rótulo que me parece más exacto debería ser el de “postpositivismo constitucionalista”. En lo esencial, se trata de una manera de entender el Derecho que tiene muy en cuenta el fenómeno de la constitucionalización de los sistemas jurídicos sobrevenido, sobre todo, en las últimas décadas, y que considera que una conceptualización adecuada del Derecho (en particular, de ese tipo de Derecho) supone ver en el mismo no sólo una dimensión autoritativa, sino también un componente valorativo. Dicho en términos más clásicos, el Derecho es tanto voluntad como razón. Entre esos autores hay, obviamente, diferencias de acento (debidas a muy diversos factores: uno de ellos –yo creo que bastante relevante- tiene que ver con las peculiaridades de la cultura jurídica en la que se inserta la obra de cada uno de ellos), pero me parece, como antes decía, que las discrepancias no afectan a cuestiones que puedan considerarse esenciales, y de ahí que puedan situarse, en definitiva, dentro de un mismo paradigma teórico. En el caso de Alexy, lo que constituiría el centro de su filosofía del Derecho sería la tesis de la doble naturaleza del Derecho. Tal y como él lo expresa: el Derecho “comprende necesariamente tanto una dimensión real o fáctica como una dimensión ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social, y el ideal en el de la corrección moral” (Alexy 2009: 68). El tener en cuenta (también) ese elemento de idealidad moral es lo que hace que su concepción del Derecho tenga un carácter “no-positivista”. Y Alexy considera que esa tesis muy general se despliega a lo largo de tres pasos. El primero se caracteriza por la idea de que el Derecho plantea necesariamente una pretensión de corrección, la cual va unida a la teoría del discurso, en cuanto teoría procedimental de la corrección o de la verdad práctica; su tesis principal es que “la corrección de una proposición normativa depende de que la proposición sea o pueda ser el resultado de un determinado procedimiento”, y ese procedimiento, el procedimiento discursivo, se define “mediante un sistema de reglas discursivas 2 Sobre esto puede verse mi trabajo: Ni positivsismo jurídico ni neoconstitucionalismo: Una defensa del postpositivismo jurídico (Atienza 2014) [monológicas y dialógicas] que expresan las condiciones de la argumentación práctica racional” (Alexy 2009: 72). Pero esa teoría del discurso tiene, en relación con el Derecho, ciertos límites que derivan, fundamentalmente, de estos tres factores: el discurso racional señala los límites de lo que es discursivamente imposible o necesario, pero hay un ámbito de lo discursivamente posible que queda abierto; la mera conciencia de la corrección no garantiza tampoco su observancia; y muchas exigencias de carácter moral y muchos objetivos razonables no podrían alcanzarse simplemente mediante la acción espontánea de los individuos. Se necesita, por ello, dar un segundo paso, pasar a un segundo nivel, que es el de la positividad, en el que aparecen los procedimientos regulados por el Derecho positivo para garantizar la toma de decisiones, así como medios coercitivos y organizativos; dicho de otra manera, a la idealidad en forma de corrección y discurso se agrega ahora la facticidad, en forma de legalidad y eficacia (p. 76). Y, en fin, las dos dimensiones de idealidad y de facticidad tienen que combinarse en la proporción correcta, esto es, se necesita generar una “corrección de segundo nivel”, que sería la tarea del tercer paso al que Alexy denomina “institucionalización de la razón”. Esa institucionalización es una empresa compleja, en la que pueden distinguirse cuatro aspectos: 1) El límite extremo o último del Derecho: la tesis de que la injusticia extrema no es Derecho, la cual conecta el Derecho con la moral, pero sin exigir una coincidencia plena entre ambos; 2) El constitucionalismo democrático: la teoría del discurso plantea dos exigencias respecto al contenido y a la estructura del sistema jurídico, los derechos fundamentales y la democracia (deliberativa), y permite justificar también una jurisdicción constitucional en la medida en que la misma se conciba como una “representación argumentativa de los ciudadanos” (p. 80) para garantizar esos derechos; 3) La argumentación jurídica, entendida esencialmente como mecanismo que asegura la tesis de la pretensión de corrección; o sea, que cuando la “necesaria apertura del Derecho” lleve a que las decisiones (en los casos difíciles) no puedan tomarse simplemente con los materiales autoritativos del Derecho, las premisas adicionales tienen que poder justificarse por medio de la argumentación práctica racional (p. 81). 4) La teoría de los principios; lo que, a su vez, implica: la distinción, dentro de las normas, entre las reglas y los principios; la concepción de los principios como mandatos de optimización; la consideración de que los derechos fundamentales tienen carácter de principios; y la tesis de que, mientras que la forma de aplicación de las reglas es la subsunción, la aplicación de los principios exige la ponderación. En relación con las obras de los otros autores mencionados, creo que puede decirse que la de Alexy es la que tiene un carácter más sistemático y también (quizás junto con la de MacCormick) la que más subraya el “giro argumentativo”, es decir, la tendencia a estudiar los fenómenos jurídicos desde su vertiente argumentativa; una tendencia presente, de una u otra forma, en muchas direcciones contemporáneas de la teoría del Derecho y que, sin duda, es una marca distintiva de la cultura jurídica del mundo latino en los últimos tiempos. El enorme éxito que ha tenido la obra de Alexy en este ámbito puede deberse en cierta medida a esos dos factores, pero también, como es obvio, al valor intrínseco de la teoría. Al fin y al cabo, no hay muchos ejemplos de proyectos iusfilosóficos tan ambiciosos como el de Alexy, consistente en presentar sistemáticamente el proceso de institucionalización de la razón en el Derecho, y llevado a cabo, además, de manera notablemente exitosa. 2. Mi contacto con la obra de Alexy, y con el propio Alexy, viene de finales de los años 80, y estuvo motivado en mi interés por estudiar a fondo su Teoría de la argumentación jurídica que, como resulta de aceptación generalizada, es una pieza fundamental de ese giro argumentativo en la teoría del Derecho del que antes hablaba. Desde entonces he seguido con gran atención, y podría decir también que “desde cerca”, el desarrollo de su obra teórica: una de las que más han influido en mi manera de entender el Derecho y cuyos planteamientos me parecen esencialmente acertados, aunque desde entonces haya discrepado con él en una serie de aspectos que probablemente habría que considerar como secundarios. Básicamente son estos tres: su tesis del caso especial; su manera de entender los principios como mandatos de optimización; su concepción de la ponderación. 2.1. A comienzos de los años 90 (Atienza 1991) escribí un libro dirigido a exponer críticamente las diversas concepciones de la argumentación jurídica del siglo XX. Trazaba para ello una distinción, que creo ha tenido cierta fortuna, entre lo que llamaba “los precursores de la argumentación jurídica”, en los años 50: la lógica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman, la working logic de Toulmin; y lo que denominé como “la teoría estándar de la argumentación jurídica”: la que se desarrolla a partir de los años setenta y que tendría como principales representantes a MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenik y Wróblewski. El análisis de esa teoría estándar lo centré en las obras de MacCormick (el MacCormick de Legal Theory and Legal Reasoning) y de Alexy, a las que consideraba sustancialmente coincidentes. Los dos autores, me parecía, habían recorrido la misma vía, pero en sentidos opuestos. MacCormick arrancaba de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y, a partir de ahí, había elaborado una teoría de la argumentación jurídica que acababa por considerar como formando parte de una teoría general de la argumentación práctica. Alexy, al contrario, partía de una teoría de la argumentación práctica general que proyectaba luego al campo del Derecho para defender la tesis, central en su concepción, de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Ambos autores, por otro lado –añadía-, no habrían pretendido simplemente elaborar una teoría normativa de la argumentación jurídica, sino también una teoría con propósitos analíticos y descriptivos. Las coincidencias, tanto desde el punto de vista normativo como analítico y descriptivo eran manifiestas, y diría incluso que, desde entonces, se han acentuado, puesto que MacCormick sufrió una evolución desde un positivismo de tipo hartiano (que constituye la base de aquella obra de 1978) hasta posiciones (en sus últimos trabajos: MacCormick 2005)) no positivistas y afines a las de Dworkin o el mismo Alexy. De hecho, tanto MacCormick como Nino se mostraron partidarios, en alguna de sus obras, de la tesis alexiana del caso especial: la que, como ya hemos visto, se enuncia diciendo que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Ahora bien, esa tesis fue, casi desde el principio, objeto de críticas por parte de muy diversos autores y en el libro al que me estoy refiriendo (Atienza 1991) daba cuenta de las mismas siguiendo el esquema manejado por el propio Alexy (en Alexy 1989). Se trata de objeciones referidas al concepto, al alcance práctico de la teoría y a su posible dimensión ideológica que, telegráficamente expuestas, podrían condensarse así. Las críticas de carácter conceptual se refieren tanto a cierta ambigüedad de la tesis central de Alexy (según que el acento se ponga en la noción de caso, o bien en la de especial -ver Neumann 1986-; o según que se hable de argumentación jurídica o discurso jurídico en un sentido más o menos amplio) como, sobre todo, al alcance de la noción de “pretensión de corrección”. En relación con esto último, diversos autores habían formulado dudas en relación: 1) a que esa pretensión pudiera predicarse también de las argumentaciones que llevan a cabo las partes en un proceso (Neumann 1986); 2) a que tanto la argumentación dogmática como la judicial satisficieran la tesis del caso especial, dado que esas argumentaciones estarían limitadas por el Derecho positivo (que puede incluir normas injustas); 3) a que de la existencia de una pretensión de corrección en las decisiones jurídicas –por ejemplo, en las decisiones judiciales- no podría inferirse, como lo pretendería Alexy, que en el proceso para llegar a ese resultado también se hubiesen respetado las reglas del discurso (Tuori 1989); 4) a que Alexy no habría distinguido con claridad entre el discurso dirigido a justificar una norma y el discurso dirigido a aplicarla; este último (el discurso jurídico –judicial-) no se caracterizaría por la existencia de una pretensión de corrección (que simplemente se presupondría), sino por la pretensión del carácter apropiado de la aplicación (Günther 1989); 5) a que el modelo de la racionalidad discursiva sólo cubriría lo que Habermas llama el Derecho como institución, el que regula las esferas de actividad del mundo de la vida, pero no el Derecho como medio, esto es, las reglamentaciones jurídicas que organizan los subsistemas de la economía, del Estado o de la Administración pública (ver Habermas 1987 y Tuori 1989). En cuanto al alcance de la teoría (obviamente, una crítica muy ligada a lo anterior), podían señalarse cuatro objeciones: 1) No está claro que el modelo de Alexy permita integrar adecuadamente la racionalidad discursiva con criterios de racionalidad estratégica. 2) El progreso hacia una racionalidad más dialógica que, en principio, parecería suponer una teoría como la de Alexy (frente a la de MacCormick y su –monológica- instancia del “espectador imparcial”) podría ser más aparente que real, ya que Alexy reconoce que el procedimiento discursivo no puede normalmente realizarse en la práctica, sino que se lleva a cabo, hipotéticamente, en la mente de una persona (en cuyo caso, la ventaja en relación con la idea de espectador imparcial parece difuminarse). 3) El criterio para medir la racionalidad o justificabilidad de las decisiones jurídicas podría resultar demasiado lato y demasiado estricto al mismo tiempo: demasiado lato, porque los criterios son más de bien de carácter formal y flexible, de manera que lo que normalmente ocurrirá frente a un caso difícil es que las diversas soluciones propuestas superen esos criterios; y demasiado estricto, porque es dudoso que en muchos casos se cumplan reglas como la de la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados, la exigencia de sinceridad o la obligación de citar los precedentes o de usar argumentos dogmáticos. 4) Todo lo anterior plantea dudas con respecto a las aportaciones de la teoría en el plano analítico y descriptivo y lleva a interpretarla más bien como una teoría prescriptiva: el discurso jurídico no sería un caso especial del discurso práctico general sino que este último vendría a ser, simplemente, la instancia desde la que puede –y debe- evaluarse aquel. Finalmente, las críticas de carácter ideológico se referían al riesgo de que la teoría pudiera contribuir a justificar, de manera acrítica, un determinado modelo de Derecho: el del Estado democrático y constitucional. Esos riesgos ideológicos derivarían: 1) de que si bien la exposición de las reglas del discurso práctico general la efectúa Alexy desde una perspectiva inequívocamente prescriptiva, sin embargo, cuando pasa al discurso jurídico se vuelve esencialmente descriptiva: las reglas de la razón jurídica serían las tradicionales del método jurídico (Gianformaggio 1984); 2) de la idealización de algunas de las instituciones centrales del Derecho moderno, como la dogmática o el proceso (Gianformaggio 1984); 3) de que Alexy no parece tomar en consideración la posible existencia de casos trágicos en el Derecho, casos para los que no existe ninguna respuesta correcta; y 4) de que la defensa de una conexión necesaria entre el Derecho y la moral tiene el riesgo de atribuir a lo jurídico un sentido encomiástico en una forma que podría resultar arbitraria. Ahora bien, vistas las anteriores críticas desde la perspectiva de hoy (más de dos décadas después), mi opinión es que Alexy puede hacer (ha hecho) frente a las mismas de manera considerablemente exitosa. Y si lo ha hecho es porque, en gran medida, las objeciones anteriores tienen el sentido de poner de manifiesto la existencia de insuficiencias debidas a la falta de desarrollo de la teoría, más bien que a inadecuaciones de carácter objetivo, intrínseco. O sea, lo que él presentaba en 1978 (año de la primera edición de su “Teoría de la argumentación jurídica”) no podía ser una teoría completa de la argumentación jurídica, porque Alexy no disponía aún de todos los ingredientes necesarios para ello. No había desarrollado aún (o sólo lo había hecho de una manera muy incipiente): una teoría de los principios (en cuanto tipo de norma contrapuesta a las reglas) como mandatos de optimización; una teoría de los derechos fundamentales y de la ponderación que, precisamente, presupone la noción de principio jurídico; y una concepción no positivista del Derecho, basada, como hemos visto, en la idea de que el concepto de Derecho contiene, además de una dimensión autoritativa, un elemento de idealidad –una “pretensión de corrección”- que es lo que, en último término, le lleva a sostener que existe una conexión de tipo conceptual entre el Derecho y la moral. Y no cabe, por lo demás, ninguna duda de que el trabajo teórico llevado a cabo por Alexy en estos últimos años es, verdaderamente, un desarrollo en profundidad de ideas que ya estaban en su obra seminal de 1978. Digamos que Alexy no pertenece a la estirpe de los autores que, en un cierto momento del desarrollo de su pensamiento, han dado un giro de alguna forma radical; Wittgenstein, entre los filósofos, y von Ihering, entre los juristas, son buenos ejemplos de ello. El conjunto de los escritos de Alexy tiene un notable grado de coherencia interna (la de “coherencia”, como se sabe, es también una noción importante en su teoría) y nada hace pensar que, a pesar de tratarse de un autor en plena producción, las cosas vayan a cambiar de cara al futuro. Podría decirse que el leit motiv de la obra de Alexy ha sido siempre la idea de que el Derecho debe contemplarse en el marco más amplio de la razón práctica. Y, sin embargo, a pesar de todo ello, yo creo que en esas críticas (o en algunas de ellas) a la tesis del caso especial existe un punto de razón que no puede dejarse a un lado. Para formularlo de una manera muy sintética: la tesis del caso especial tiene, en mi opinión, el inconveniente fundamental de que uniformiza demasiado la argumentación jurídica, lo que supone, a su vez, el peligro de una teoría no suficientemente articulada (en el plano conceptual o analítico), menos útil en la práctica de lo que debiera ser (por su falta de realismo, de potencia descriptiva) y proclive a presentar la práctica jurídica (o algunos aspectos de la misma) en forma algo ideológica (dada su tendencia a la idealización). Trataré de fundamentar brevemente este juicio. Yo no creo que, en rigor, la argumentación jurídica (si bajo este concepto se incluye –como, me parece, debe hacerse- no sólo la argumentación de los jueces y de la dogmática, sino también, por ejemplo, la de los legisladores o la de los abogados) sea un caso especial de la argumentación práctica general. La argumentación jurídica (entendida en ese sentido amplio) es una práctica compleja en la que concurren diversos tipos de argumentaciones, de diálogos, y en donde, dependiendo del contexto de que se trate, puede prevalecer una u otra de esas formas de razonamiento. Por ejemplo, parece evidente que los componentes retóricos de la argumentación tienen una extraordinaria importancia (constituyen quizás el elemento predominante) en la argumentación de los abogados (o en alguno de los contextos de la argumentación forense), mientras que no ocurre lo mismo con la argumentación de los jueces dirigida a justificar una decisión. Resulta también razonable pensar que cuando se trata de, a partir de todas esas prácticas, construir algo así como una teoría general de la argumentación jurídica, al discurso práctico racional (al discurso crítico) debe dársele cierta prioridad sobre los otros discursos; o sea, las formas estratégicas de argumentación no están a la par de la argumentación crítica racional. Pero hay una forma de lograr eso (una cierta unidad en la diversidad) que, me parece, no es exactamente la que propone Alexy. En mi opinión, lo que habría que hacer es mostrar que el diálogo racional (el diálogo práctico general) permite justificar la existencia de esas otras formas de argumentación: el discurso predominantemente estratégico de los abogados, de los legisladores, de los negociadores…, aunque estas últimas formas no sean especies de ese género. Se trata, como digo, de una tesis distinta a la que parece defender Alexy, porque este último viene a sostener, si yo le interpreto bien, que las reglas del discurso práctico racional definen una especie de superjuego que contiene –en forma muy abstracta- las reglas de todos los otros juegos argumentativos, cada uno de los cuales estaría regido, además, por algunas reglas específicas adicionales y compatibles con las del discurso práctico general. Pero yo creo que esto no es así: algunas de las reglas que rigen estos tipos de argumentación contradicen las del discurso práctico racional; no son casos especiales, sino casos –prácticas- que, simplemente, pueden encontrar una justificación en el discurso práctico general. Y la distinción de esos dos planos normativos me parece esencial: las normas del discurso práctico general permiten justificar la práctica argumentativa de los abogados en la que, por ejemplo, no rige (o rige con muchísimas limitaciones) el principio de sinceridad. Trataré de ilustrar lo anterior en relación con la tesis de la única respuesta correcta. Esa tesis, y tal y como la entiende Alexy: como un ideal regulativo, se aplica, en mi opinión, al caso de la argumentación judicial, hasta cierto punto al de la argumentación dogmática, pero no a la argumentación legislativa o a la de los abogados. En el caso de la argumentación legislativa, porque no parece tener sentido (o casi nunca lo tiene) pretender que una determinada ley (su texto articulado) es la única respuesta correcta para el problema que trata de resolver la ley en cuestión; o sea, los problemas que hacen que surja la necesidad de una argumentación legislativa son más abiertos (y complejos) que los de orden judicial y no tienen la estructura binaria de estos últimos, estructura que,