I magem Bruno Teixeira de Paiva APROXIMAÇÃO ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW PARA A COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL Proposta de lege ferenda de um mecanismo uniforme de cooperação penal internacional entre os países: o instituto da Colaboração Recíproca Direta Tese de Doutoramento em Direito, ramo Ciências Jurídico-Criminais, orientada pelo Professor Doutor José Francisco de Faria Costa e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Novembro - 2016 Bruno Teixeira de Paiva APROXIMAÇÃO ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW PARA A COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL Proposta de lege ferenda de um mecanismo uniforme de cooperação penal internacional entre os países: o instituto da Colaboração Recíproca Direta Tese de Doutoramento em Ciências Jurídico-Criminais, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra para obtenção do grau de Doutor Orientador: Professor Doutor José Francisco de FARIA COSTA Coimbra Junho - 2016 Doutoramento em Direito (Programa de “Ciências Jurídico-Criminais”) APROXIMAÇÃO ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW PARA A COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL Proposta de lege ferenda de um mecanismo uniforme de cooperação penal internacional entre os países: o instituto da Colaboração Recíproca Direta Bruno Teixeira de Paiva Orientador: Professor Doutor José Francisco de FARIA COSTA Tese de Doutoramento em Ciências Jurídico-Criminais, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra para obtenção do grau de Doutor Às pessoas sem as quais tudo perderia o sentido: Roberta, Lelê, Josimar, Lúcia, Nana, Octávio, Bia, Victor, Gabriel e meus fiéis amigos. Por eles, todas as minhas razões. A eles, todos os meus agradecimentos. 3 “No pensamento, o que permanece é o caminho. E os caminhos do pensamento guardam consigo o mistério de podermos caminhá-los para frente e para trás, trazem até o mistério de o caminho para trás nos levar para frente”. (HEIDEGGER, Martin. A Caminho da Linguagem. Petrópolis, RJ: Vozes; Bragança Paulista, SP: Universitária São Francisco, 2003. p. 81). “Devo esclarecer que me censuro por ter deixado que meu senso de discernimento fosse anulado por argumentos e falsos raciocínios seus e de alguns outros, contrários à minha opinião... Eu desejava que você me comunicasse que os partidos e facções tinham sido extintos; que os juízes haviam aprendido e se tornado justos, os advogados, honestos e modestos, adquirido um leve verniz de bom senso; que os tribunais e reuniões de ministros tinham diminuído até desaparecer; que a inteligência, o mérito e a cultura haviam sido recompensados; que os criminosos tinham sido condenados...”. (SWIFT, Jonathan. Uma Carta do Capitão Gulliver para o seu primo Sympson, in As Viagens de Gulliver, Porto Alegre, LePM, 2005, p. 43 e 44). “O estranho da inquietação filosófica e da sua solução parece ser que ela é como o sofrimento do asceta que gemia sob o peso de uma pesada esfera e a quem um homem aliviou ao dizer-lhe: ‘Deixa-a cair’. É caso para nos perguntarmos: se estas proposições te inquietam, se não sabias o que fazer com elas, porque não as deixaste cair mais cedo, o que é que te impediu de o fazer? Bem, eu penso que foi o sistema falso ao qual ele pensava ter de se adequar”. (WITTGENSTEIN Ludwig. Filosofia in Crítica nº 6, Terramar, Lx., Maio 1991). “... Com a alegre solidão de todos os inocentes que foram como tais reconhecidos pela justiça. Com a triste solidão de todos os sentenciados como culpados. Com a muda solidão de todas as vítimas e de jeito muito particular com as vítimas de homicídio. Todavia, não haveria perdão nem misericórdia se, um dia sequer, o direito penal faltasse, não aparecesse, mesmo que pelos motivos mais nobres. Fosse, pura e simplesmente, embora. De sorte que, o direito penal, sem heroicidades nem lamentos, continua a representar. E a fazê-lo com a consciência crítica de sua infinita fragilidade porque detentor de um dos últimos e mais terríveis poderes: o de punir... Podemos não querer assistir, podemos não querer ver, podemos mesmo virar os olhos para o outro lado, podemos infantil, malévola e egoisticamente pensar que não é coisa nossa, podemos fazer tudo isso, o que nos é vedado é pensar que não somos nós que não estamos ali a punir. Que estamos ali, todos, a olhar para a vítima, para o delinqüente e para nós...”. (COSTA, José de Faria. Linhas de Direito Penal e de Filosofia. Alguns cruzamentos reflexivos, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 90) 4 AGRADECIMENTOS Cabe-me expressar minha gratidão pela colaboração de pessoas absolutamente imprescindíveis para a ocorrência deste momento de vida. Ao meu mestre, Professor Doutor José de Faria Costa, "orientador sem ser impositivo, rigoroso sem ser obscuro, fundamentador sem ser fundamentalista, claro sem ser simplista", cujo conhecimento jurídico e perfeição de escrita beiram o sagrado, o meu mais incondicional agradecimento. Meu profundo agradecimento ao Professor Doutor Pedro Caeiro, que, em simples conversas e sugestões, estimulou-me a examinar os problemas da cooperação penal internacional em profundidade que jamais me ocorrera fazê-lo. Cumpre-me também agradecer ao dileto amigo Fábio D'Ávilla, cujas conversas sobre o tema da Tese ajudaram-me a dar forma a seus tópicos e a evitar erros que não seriam perdoados na escola conimbricense, bem como ao amigo Bruno Moura, exímio conhecedor das Ciências Criminais, cúmplice do esforço despendido nesta jornada além-mar e uma dessas amizades insuspeitas que a vida nos entrega, quando não mais esperávamos. Ao Prof. Oswaldo Trigueiro do Valle, sem cujo inestimável apoio, não teria condições de levar a cabo esta jornada, e ao fiel e estimulante amigo Oswaldo Trigueiro do Vale Filho, a quem devo, em muito, o início deste caminho que ora começa a se perfazer, externo meu agradecimento, com especial intensidade. Aos servidores da Corregedoria do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e da Justiça Federal na Paraíba, agradeço a compreensão que nunca me foi negada. Pelo auxílio prestimoso dos amigos Emiliano Zapata e Cíntia Brunetta, sempre dispostos a ajudar e sempre o fazendo com desprendimento e sabedoria, registro, mais uma vez, minha gratidão. Foi preciso mais que escrever. Foi preciso pensar, sofrer, suar e chorar sobre os livros, em uma agonia inominável. Um agradecimento especial ao sempre leal amigo Rogério Fialho, cuja confiança em mim afiançada e amizade depositada, ao longo dos últimos 11 anos, permitiram, sem dúvida, este acontecimento. Ao amigo Fernando Braga, amizade honesta, genuína e vitalícia, com quem continuei a acreditar que a defesa da ética é absolutamente intransigente e inegociável e com quem dividi minhas últimas aflições quando da conclusão da Tese: obrigado, Velhinho. A Alexandre, André e a cada amigo do Juscorre, companheiros de sempre, irmãos de sempre, personagens cativos de minha história, agradeço, com carinho único, a fidelidade que é única. Agradeço aos meus pais e a minha irmã, exemplos mais puros de entrega e amor incondicionais a um filho e irmão, por suportarem meu isolamento sem cobranças ou reclamações. Vencemos juntos. Por fim, tudo isso não se permitiria, não haveria começo nem fim, só inconstância, se uma figura virtuosa de mulher não pairasse ao meu lado, se um tanto de amor não me fosse oferecido... A Roberta, amor, que muove il sole e l'altre stelle, obrigado por me aceitar do jeito que eu sou e por me entregar sua vida. A minha casa sempre será sua casa. À minha amada princesa Letícia, razão de tudo, pela companhia e calma das horas inocentemente passadas ao meu lado, no “Pólo Norte”, a indagar-me o motivo de tanto estudo, dedico esta Tese. Com prioridade, agradeço a Deus, por edificar a minha casa sobre rocha inquebrantável. 5 Resumo O objetivo desta tese é, inicialmente, demonstrar que, apesar da diversidade de tratados bilaterais e multilaterais assinados nas últimas décadas, o cenário atual de desenvolvimento de uma persecução penal internacional segura e eficiente encontra-se distante do ideal, afetando tanto o interesse da aplicação eficaz da norma como os direitos fundamentais do arguido. A partir dessa verificação, busca-se sugerir que os Estados devem ambientar-se a uma nova postura de política cooperativa e integracionista, habilitando suas estruturas jurídicas internas e, cada vez mais, acionando e aprimorando seus ordenamentos jurídicos ante o processo de harmonização e de cooperação jurídica internacional. Voltar-se à proeminência das jurisdições estatais internas, estando estas entrelaçadas por amarras materiais e procedimentais de cooperação penal internacional, constitui medida que, sem macular a necessária previsão normativa da legalidade e do poder soberano dos Estados, permitirá a preservação de bens jurídicos de contornos nacionais e internacionais. Busca-se, assim, atingir um modelo de sistema jurídico internacional solidário e cooperativo que envolva, de forma harmônica, recíproca e interdependente, todos os outros ordenamentos jurídicos nacionais, além das ordens jurídicas supranacionais e internacionais existentes, aptas a promover uma adequada dinâmica de cooperação penal internacional entre todos os envolvidos, sem o rompimento dos compromissos de proteção e de promoção dos direitos humanos individuais, agindo, portanto, com critérios de razoabilidade, mas também de eficácia. Entretanto, diante da ampla diversidade de sistemas jurídicos - especialmente os separados por tradições jurídicas diferentes -, intensificada pela especificidade de características de cada um e, em cada sistema, pela multiplicidade de soluções jurídico-penais, a comunhão de interesses jurídicos torna- se uma realidade difícil de ser concretizada. Nesse sentido, criar um alicerce normativo comum entre ordenamentos de distintas famílias do direito (aqui, especialmente, das tradições da Common Law e da Civil Law) constitui trincheira de transposição ainda mais custosa, eis que a contingência de antagonismo e incompatibilidade possui lastro ainda mais extenso. Em que pese uma gradativa aproximação entre os dois sistemas, nas últimas décadas, restam ainda evidenciados variados distanciamentos entre os mesmos, de modo que se tenta buscar o estreitamento de seus institutos primordiais (precedentes, de um lado, e base normativa mínima, de outro), como forma de incentivar a dinâmica de harmonização e de obter um melhoramento do sistema jurídico de cooperação penal internacional. Na direção de ideias que são postas na presente tese, mesmo sabendo quão longe se está de uma completa uniformidade nas manifestações judiciais, deve-se ter como firme e incorruta a aspiração de se atingir uma justiça penal baseada em uma igualdade de consideração das situações concretas, com os limites que lhe forem impostos pelos precedentes judiciais, desaguando, a partir daí, como proposta última e primordial, na necessidade de constituição de elementos normativos mínimos de determinados injustos penais internacionais e de criação de um instrumento uniforme de cooperação penal internacional entre os diversos países. Nesse aspecto, tentar-se-á demonstrar que cada país e cada tratado sugerem medidas com listas específicas de requisitos, sendo, portanto, inúmeras as variantes, o que acaba, em algum momento, por romper o encadeamento da medida cooperativa solicitada no exterior, prejudicando, assim, a relação de cooperação, bem como - na mesma ou até em maior medida – malferindo a própria segurança jurídica do encaminhamento da persecução penal empreendida através do pleito cooperativo e, pois, a própria situação jurídico-processual do visado. O grande desafio para a cooperação jurídica internacional é a criação de um instituto uniforme que possibilite respeitar o devido processo legal e também as peculiaridades de cada ordenamento, ensejando ao mesmo tempo o aprimoramento da cooperação e o respeito aos direitos do indivíduo. Já que o intuito de desenvolver a cooperação entre os Estados e proteger judicialmente os direitos individuais envolvidos depende de um maior grau de linearidade no procedimento cooperativo, controle judicial e de uma maior desburocratização e aproximação das legislações, será proposta a criação, no âmbito de cada ordenamento jurídico, do instituto da Colaboração Recíproca Direta através de jurisdição exclusiva da autoridade judicial de primeiro grau, dispensando a delibação de quaisquer outros órgãos do Poder Judiciário e a ingerência de qualquer outro órgão diplomático ou de outro poder constitucional. PALAVRAS-CHAVE: HARMONIZAÇÃO NORMATIVA - COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL – DIREITO PENAL INTERNACIONAL – CRIMES INTERNACIONAIS – DEVIDO PROCESSO LEGAL - CIVIL LAW – COMMON LAW 6 Abstract Initially, the purpose of this thesis is to demonstrate that, despite the diversity of bilateral and multilateral treaties signed in recent decades, the current scenario of developing a safe and efficient international criminal prosecution is far from ideal, both affecting the interest of an effective application standard as well as the fundamental rights of the defendant. Based on this verification, this thesis suggests that States should acclimatize to a new position in a cooperative and integrationist policy, enabling its internal legal structures, and increasingly, activating and improving its legal systems before the harmonization process and international legal cooperation. Back to the prominence of the internal state jurisdictions, and being interlaced by material restrains and international criminal cooperation procedures, which constitutes a measure without tarnishing the necessary legislative provisions of law and the sovereign power of States, will allow the preservation of legal assets of National and international boundaries. Thus, it aims to achieve a model of solidarity and cooperative international legal system which involves an harmonic, reciprocal and interdependent manner, all the other national legal systems, in addition to existing supranational and international legal systems, and able to promote a adequate dynamic of international criminal cooperation between all involved, without the disruption of protection commitments and promotion of individual human rights, acting therefore with criteria of reasonableness, but also efficiency. However, given the wide diversity of legal systems - especially those separated by different legal traditions - intensified by the specific characteristics of each and every system, the multiplicity of legal-criminal solutions, the communion of legal interests becomes a reality difficult to bring about. In this sense, to create a common legal foundation between systems of different law families (here especially the traditions of Common Law and Civil Law) is implementing a trench even more costly, once the contingency antagonism and inconsistency has ballast further extensive. Despite a gradual rapprochement between the two systems in recent decades, there are still evidenced varying distances between them, so that it try to get closer to its primary institutes (preceding of one side, and minimal normative basis, of other) as a way to encourage harmonization of dynamics and get an improvement of the legal system of international criminal cooperation. Toward the ideas that are exposed in this thesis, even knowing how far it is a complete uniformity in legal demonstrations, it should be a firm and incorruptible aspiration to achieve a criminal justice based on equal consideration of real situations with the limits which are imposed by judicial precedents, emptying, from there, as the last and primary proposal, the need for establishment of minimum regulatory elements of certain international criminal unjust and creating a single instrument of international criminal cooperation between several countries. In this respect, each country will attempt to demonstrate and each treaty will suggest measures with specific lists of requirements, and therefore numerous variants, which ends at some point, to break the chain of cooperative measure sought abroad, thus undermining the relationship of cooperation, as well as – in the same or even greater extent - seriously wounded its own legal security of the routing of the criminal prosecution undertaken by the cooperative elections and therefore its own legal and procedural status of the individual. The major challenge for the international legal cooperation is the creation of a sole institute which allows comply the due process and also the peculiarities of each system, giving rise at the same time the improvement of cooperation and respect for individual rights. Whereas the aim of developing an cooperation between States and legally protect the individual rights involved depends on a high degree of linearity in the cooperative procedure, judicial control and further reducing bureaucracy and approximation of the legislations, the proposed creation will enforce within each law of the institute an Direct Reciprocal Collaboration through exclusive jurisdiction from the legal authority of first degree, dismissing the resolution of any other agencies of the Judiciary and the interference of any other diplomatic department or other constitutional power. KEYWORDS: REGULATORY HARMONIZATION – CRIMINAL INTERNATIONAL COOPERATION – INTERNATIONAL CRIMINAL LAW – INTERNATIONAL CRIMES – DUE PROCESS OF LAW – CIVIL LAW – COMMON LAW. 7 ABREVIATURAS E SIGLAS AA.VV. - Autores vários Ac. - Acórdão ACTJ- Acórdão do Tribunal de Justiça (das Comunidades) ADPCP - Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ADPCP - Anuario de Derecho penal y ciencias Penales AIDP - Association Internacionale de Droit Penale AJCL - The American Journal of Comparative Law Arch. pen. - Archivio penale Art - Artigo BFD - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra BGB - Bürgerliches Gesetzbuch BFDM - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau BMJ - Boletim do Ministério da Justiça (Portugal) Cap. - Capítulo CE - Comunidade Europeia CEDH - Corte Europeia de Direitos Humanos CEJ - Centro de Estudos Judiciários CESDH - Convenção Europeia Sobre Direitos do Homem Cfr - Confrontar CJF – Conselho da Justiça Federal cit.- citado CJTL: Columbia Journal of Transnational Law Coord. - Coordenação CPCr. - Cuadernos de Política Criminal CP – Código Penal CPPr. Código Penal Português CPP – Código de Processo Penal CRP - Constituição da República Portuguesa CUP - Cambridge University Press Dir. Director/dirigido EAW - European Arrest Warrant ed.- Edição eds. - editores EPC - Estudios Penales e Criminologicos ERL - European Law Review et.al. - et alteri (e outros) FADUC – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Fordham ILJ: Fordham International Law Journal GA - Goltdammer`s Archiv für Strafrecht HILJ: Harvard International Law Journal Hrsg - Herausgeber (director) IALR: Inter-American Law Review IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IRPL - International Review of Penal Law ICLQ: International and comparative Law Quarterly JICJ - Journal of International Criminal Justice MDE - Mandado de Detenção Europeu OEA - Organização dos Estados Americanos OCICJ - Oxford Companion to International Criminal Justice Org. - organização 8 OUP - Oxford University Press p. - página p.ex. - por exemplo pp.- páginas RDirPA - Revista de Direito Penal da Universidade Autónoma de Lisboa RDP- Revista de Direito Penal RDPCe - Revue de Droit Pénal et de Criminologie RECrim - Revista de Estudos Criminais - ITEC Rev. science crim. - Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé RFA – República Federal da Alemanha RFDUL - Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa RIDirP - Rivista Italiana di Diritto Penale RIDirPP - Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RIDPP - Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RIntDP - Revue Internacionale de Droit Pénal RMP - Revista do Ministério Público de Portugal RPCC - Revista Portuguesa de Ciência Criminal s(s). - seguinte (s) s/d - sem data sc. - quer dizer, convém dizer StGB- Strafgesetzbuch (Código penal Alemão) STF – Supremo Tribunal Federal STJ- Supremo Tribunal de Justiça T- Tomo TCE- Tribunal das Comunidades Europeias TFUE - Tratado de Funcionamento da União Europeia TPI - Tribunal Penal Internacional TPIAI - Tribunal Penal Internacional da Antiga Iugoslávia TPIR - Tribunal Penal Internacional para Ruanda Trad.- tradução UFPR – Universidade Federal do Paraná UNODC – United Nations Office on Drugs and Crime- USP – Universidade de São Paulo v.g - verbi gratia Vol. Volume ZStW- Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft § - Parágrafo § - Parágrafos 9