REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 ALCANCE DE LA OBLIGACION DEL FISCAL DE REGISTRAR SUS ACTUACIONES DURANTE LA INVESTIGACION. CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO EN LAS * *** DIFERENTES ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ******** Jorge Bofill Genzsch I. Introducción y principales conclusiones; II. La investigación en el proceso penal. Actuación autónoma de los fiscales del ministerio público; III. La obligación de registro, por los fiscales y la policía, de las actividades de investigación; IV. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de registro de las actuaciones de investigación. I. Introducción y principales conclusiones El presente informe tiene por objeto responder una consulta de la Defensoría Penal Pública, acerca de varias cuestiones vinculadas a la actividad de investigación de los fiscales del Ministerio Público y, en particular, de la obligación que sobre ellos recae en orden a realizar un registro de dicha actividad. Como es bien sabido, estas son materias reguladas en el Código Procesal Penal -en adelante, indistintamente, “CPP”- y que, como muchas otras, han dado lugar a problemas interpretativos en su aplicación práctica. En este caso, tales cuestiones se refieren tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, en las diferentes etapas del procedimiento, por el otro. La carencia de un cuerpo jurisprudencial suficiente y satisfactorio obedece, ciertamente, en buena medida, a la vastedad y novedad de los cuerpos legales que configuran el nuevo sistema procesal penal. Ello es comprensible. Sin embargo, un examen más atento de la jurisprudencia de los tribunales superiores y las decisiones de jueces de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal permite comprobar que, con altísima frecuencia, los intentos de solución de las situaciones prácticas a las que se ven enfrentados se caracterizan por una excesiva atención al tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se pretende encontrar, generalmente en forma aislada, “la” respuesta de la ley al caso en disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusión, esa misma * Este trabajo fue realizado en el marco de una consultoría contratada por la Defensoría Penal Pública. El autor y el Centro de Estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, agradecen al Defensor Nacional su autorización para la publicación del mismo. ** Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. © 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 45 Bofill – Alcance de la obligación del fiscal de registrar… respuesta termina revelándose como insatisfactoria y, en definitiva, inadecuada desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal. Por ello, para dar respuesta a la consulta formulada resulta indispensable, en primer término, ubicar la cuestión planteada en un marco general, que favorezca una interpretación sistemática y permita abordar en forma coherente las diferentes cuestiones que se puedan suscitar en el contexto de la actividad de investigación de los fiscales del Ministerio Público. A ello está destinado el acápite II de este informe. En el acápite III se desarrolla un análisis de la obligación de registro de las actividades de investigación y, a su vez, en el acápite IV se estudian las consecuencias que del eventual incumplimiento de dicha obligación se derivan, en las distintas etapas del procedimiento. Las principales conclusiones a que se arriba en este informe son las siguientes: (1) El proceso penal chileno responde al modelo constitucional del “no autocontrol”, que incorpora como pilares de su estructura a la división de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la actividad de persecución penal que desarrollan los órganos del Estado. (2) Los mecanismos de control se incrementan allí donde la actividad de los órganos de persecución penal pueda afectar, en la forma de privación, restricción o perturbación, los derechos fundamentales. (3) La conducción de la actividad de investigación por el Ministerio Público se caracteriza por su autonomía, con excepción de aquellas actuaciones o diligencias que puedan afectar, en la forma señalada, los derechos fundamentales. (4) La autonomía del Ministerio Público no se extiende a la actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigación. La obligación de registro se encuentra expresamente regulada en el Código Procesal Penal, con el propósito de asegurar el acceso a la información a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen derecho a exigirlo. (5) Respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la investigación forma parte del derecho a defensa jurídica, desde las primeras actuaciones del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fiscal o la policía, de la obligación de registro en los términos establecidos por el Código Procesal Penal, constituye una vulneración del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades que le otorga la ley. (6) El control del cumplimiento de la obligación de registro corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento. 46 REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 (6.1) Por regla general, éste tendrá lugar durante la audiencia de preparación del juicio oral, con ocasión del debate sobre las pruebas ofrecidas y a propósito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el cual presupone la existencia de registros en los términos exigidos por la ley, ya que, a falta de los mismos, se produciría un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho a defensa. (6.2) Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación el juez de garantía está llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos durante la investigación, los que deben constar en el registro, llevado en conformidad a la ley. En tales casos, la ausencia de un registro que satisfaga las exigencias legales impide al juez de garantía tomar en consideración, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que carezcan de dicho respaldo. (6.3) Igualmente, la realización del juicio oral presupone la vigencia del contradictorio, cuyo control corresponde, en esta etapa, al tribunal de juicio oral en lo penal, velando porque la defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley. Cuando ello no ocurra, el tribunal no deberá admitir la presentación de los medios de prueba que supongan afectar, en la forma indicada, el derecho a defensa. (7) El principio rector de la interpretación que permite determinar cuándo el registro satisface o no las exigencias legales y, con ellas, el pleno ejercicio del derecho a defensa, está constituido por el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal. En todo caso, la exclusión, durante el procedimiento o con ocasión del conocimiento y fallo del recurso de nulidad, de un medio de prueba por incumplimiento de la obligación de registro de las actuaciones y diligencias de investigación, exige que el defensor se haya visto, efectivamente, impedido de ejercer las facultades que la ley le otorga. II. La investigación en el proceso penal. Actuación autónoma de los fiscales del ministerio público Que las distintas leyes1 que conforman el nuevo sistema procesal penal chileno conciben la persecución penal de una forma radicalmente diferente a la hasta ahora conocida por nuestro derecho positivo es un hecho de sobra conocido. Por ello, no nos detendremos en una descripción del sistema y 1 Término que, para estos efectos, utilizamos en sentido amplio, incluyendo las normas constitucionales sobre la materia, así como los tratados internacionales vigentes en Chile. 47 Bofill – Alcance de la obligación del fiscal de registrar… solamente aludiremos a sus características más salientes allí donde ellas resulten directamente atinentes a la materia en análisis2. Esta modificación estructural del proceso penal conlleva, entre otros aspectos principales, el que la investigación sea puesta en manos de un órgano autónomo, no perteneciente al orden judicial. Así lo disponen, en lo esencial, la Constitución Política de la República (arts. 80 A y ss.) y la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público (art. 1º), que encomiendan al Ministerio Público, en forma exclusiva, la dirección de la investigación de los hechos que revistan caracteres de delito. De conformidad a estos textos legales son, asimismo, los fiscales a quienes se entrega, en forma preferente y salvas ciertas excepciones legales, el ejercicio de la acción penal. La investigación es una fase destinada a la recopilación de los antecedentes que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de una decisión acerca de la forma de solución más adecuada del caso3. Esta tarea es llevada a cabo por el Ministerio Público a través de sus fiscales (art. 2º LOMP), en forma autónoma, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a la policía acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación (art. 3º LOMP, art. 80 CPP), sin perjuicio de ciertas instrucciones generales que el propio Ministerio Público pueda impartir (art. 87 CPP). La autonomía del fiscal en esta fase del procedimiento se extiende tanto a las diligencias de investigación que sean necesarias o convenientes para reunir el material o antecedentes que servirán para el esclarecimiento del hecho que presenta caracteres de delito (art. 180 CPP), cuanto a las decisiones sobre el destino o, en su caso, la forma de solución más adecuada del caso respectivo. Sin embargo, esta autonomía del fiscal no es completa, ya que ella encuentra un límite allí donde se pone de manifiesto el conflicto siempre subyacente a la actividad de persecución penal, esto es, la tensión “entre la necesidad de eficacia de la persecución penal del Estado y el respeto de las garantías individuales comprometidas con dicha persecución”4. La razón de ser de estas limitaciones a la autonomía del Ministerio Público en el ejercicio de la persecución penal es la misma que motivó la sustitución del antiguo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en una sola mano, la del juez del crimen, tanto la tarea de persecución como el control o supervigilancia del respeto de las garantías. “Como se ha afirmado repetidamente, el modelo de división estricta de funciones dentro del proceso penal responde al paradigma del ‘no autocontrol’, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos de frenos y contrapesos que impiden el abuso del ejercicio 2 Cfr., por todas las opiniones doctrinarias sobre la materia, la obra de María Ines Horvitz Lennon (Horvitz) y Julián López Masle (López), Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 2002, y Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, 2004. 3 Cfr. Horvitz, op. cit. p. 443 y s. 4 Horvitz, op. cit. p. 447. 48 REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 de la propia función. La idea de mutuo control, propia del constitucionalismo clásico, es el principio fundamental según el cual se soluciona, en el marco del estado de derecho, la antinomia eficacia-garantías individuales”5. Esta forma de concebir el proceso penal moderno es pacífica, con independencia de las variantes que del mismo se puedan dar6. Por ello, cuando se busca describir las características esenciales del proceso penal y, dentro del mismo, de la actividad de investigación preliminar, el punto de partida y el marco de referencia de cualquier interpretación sistemática están constituidos por la división de funciones y el mecanismo de controles, que pretenden asegurar una adecuada solución al conflicto que necesariamente conlleva el binomio eficiencia-garantías. Es también esta mirada del proceso penal la que permite comprender cabalmente el ámbito de autonomía del fiscal y las limitaciones que ella encuentra. En efecto, el Código Procesal Penal enseña que, dependiendo del resultado de la investigación y de las características del caso particular y, eventualmente, de la situación del imputado, el fiscal puede disponer autónomamente el archivo provisional del procedimiento (art. 167 CPP), ejercer facultades de oportunidad (art. 170 CPP), solicitar al juez de garantía, con acuerdo del imputado, la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 CPP), o bien, una vez concluida la investigación y sin que hubiere tenido lugar alguno de los eventos recién mencionados, optar por solicitar la declaración de sobreseimiento temporal o definitivo (art. 248 letra b) CPP), no perseverar en el procedimiento (art. 248 letra c) CPP) o, finalmente, deducir acusación (art. 248 letra a) CPP). Con todo, esas mismas normas legales enseñan que, en prácticamente todas estas decisiones, el fiscal encuentra un límite, es decir, está sometido a un cierto grado de control, que se intensifica a medida que dichas decisiones van acercándose o, derechamente, afectan garantías fundamentales7. Cuál sea el ámbito de autonomía y cuál el grado de control dependerá, así, de la medida en que la respectiva actuación o decisión del fiscal pueda suponer una intromisión en las garantías fundamentales de las personas, en especial de los intervinientes y, por sobre todo, del imputado. La regulación del Código Procesal Penal acerca de las actuaciones o diligencias de investigación del fiscal constituyen la esencia de este sistema de no autocontrol. La Constitución Política de la República establece, en su art. 80 A inciso sexto que “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previas, en su caso”. El artículo 9 CPP reitera esta norma, en términos muy similares, agregando a dicha idea, en su inciso segundo, que “cuando una diligencia de 5 Horvitz, ibid. 6 Cfr., por todos, Mirjan R. Damaska (Damaska), Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Análisis Comparado del Proceso Legal, Ed. Jurídica de Chile, 2000, p. 85 y ss. 7 Algunos de los límites y controles establecidos en la ley dicen también relación con la flexibilización del principio de legalidad procesal; cfr. Horvitz, op. cit. P. 448 y ss. 49 Bofill – Alcance de la obligación del fiscal de registrar… investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía”, es decir, introduce claramente como criterio el que, ante la duda acerca de la posibilidad de afectación, el fiscal debe recurrir ante el juez a requerir su aprobación previa de la respectiva diligencia. Fuera del ámbito de las actuaciones que privan de, restringen o perturban los derechos fundamentales8, la ley reconoce un amplio margen de autonomía al fiscal en sus decisiones. En principio, el fiscal conducirá la investigación realizando por sí mismo las diligencias que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, o bien las encomendará a la policía (art. 180 inciso 1º CPP), es decir, todas aquellas actuaciones que su criterio o experiencia le indiquen como útiles. Las limitaciones que en este contexto establece la ley son el respeto del principio de objetividad (arts. 3º LOMP y 3º CPP) y la obligación de actuar a la brevedad y en forma exhaustiva, es decir, procediendo a la “práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación” de un hecho que revista caracteres de delito, “de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad” (arts. 180 inciso 2º y 181 inciso 1º, primera parte CPP). Por regla general, entonces, queda librada al criterio del Ministerio Público la decisión relativa a la relevancia o pertinencia de las actuaciones o diligencias necesarias al esclarecimiento del hecho investigado, así como la forma de llevarlas a cabo. El Código Procesal Penal regula sólo excepcionalmente y en ciertos casos la forma de realización de algunas diligencias, cual es el caso de las normas relativas a la conservación de especies recogidas durante la investigación (art. 188 CPP), a la obligación de comparecencia de los testigos (art. 190 CPP) y del imputado ante el fiscal (art. 193 CPP) y a la procedencia, en principio, de la realización de exámenes corporales y pruebas caligráficas9, entre otras. Igualmente, está entregado, en principio, a la decisión del fiscal la posibilidad de que los intervinientes asistan a la práctica de diligencias, cuando lo estime de utilidad (art. 184 CPP)10 Por otra parte, las solicitudes o recomendaciones de práctica de diligencias que puedan formular los intervinientes no son vinculantes para el fiscal, quien “ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes”, decisión ésta que es sólo es susceptible de reclamación ante las autoridades superiores del mismo Ministerio Público. El juez de garantía no puede, durante la investigación, ordenar la realización de diligencias, sino limitarse a efectuar recomendaciones, facultad que, 8 A las que en lo sucesivo nos referiremos como “medidas intrusivas”. 9 En todo caso, dado que las diligencias previstas en los arts. 197 y 203 CPP pueden ser limitativas de derechos, ellas proceden en la medida que la persona respecto de la cual se dispongan acceda voluntariamente. En caso contrario se requiere la autorización previa del juez de garantía. 10 Cabe señalar, no obstante, que tratándose de diligencias de investigación en las que deba intervenir el imputado (v. gr., la citación del mismo ante el ministerio público, de acuerdo al art. 193 CPP), éste tiene el derecho a ser asistido por su abogado (art. 93 letra b) CPP), de manera tal que, en tales casos, el fiscal no puede impedirle al defensor participar en dichas diligencias. 50 REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 por lo demás, la ley le reconoce en forma excepcional (art. 98 inciso 4º CPP). Solamente una vez cerrada la investigación, es decir, concluida la averiguación preliminar del fiscal, pueden los intervinientes renovar las solicitudes de diligencias planteadas durante la investigación y que el Ministerio Público hubiere rechazado, las cuales el juez de garantía puede ordenar realizar (art. 247 CPP). III. La obligación de registro, por los fiscales y la policía, de las actividades de investigación La regulación legal de la actividad de investigación del fiscal –descrita en supra II- se encuentra contenida, como se expresó, en los artículos 180 y siguientes, todos ellos ubicados dentro del párrafo 3º (“Actuaciones de la investigación”), del título I (“Etapa de Investigación”) del libro segundo (“Procedimiento Ordinario”). En el párrafo inmediatamente siguiente, es decir, el párrafo 4º, se contienen las normas relativas a los “Registros de la investigación”, cuales son los artículos 227 y 228 CPP, que se transcriben a continuación. Artículo 227: “Registro de las actuaciones del ministerio público. El ministerio público deberá dejar constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo. La constancia de cada actuación deberá consignar a lo menos la indicación de la fecha, hora y lugar de realización, de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido y una breve relación de sus resultados”. Artículo 228: “Registro de las actuaciones policiales. La policía levantará un registro, en el que dejará constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren realizado, y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la investigación. Se dejará constancia en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez. El registro será firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información. En todo caso, estos registros no podrán reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral”. Estas normas regulan, entonces, expresamente la forma del registro, constancia o respaldo de las actuaciones o diligencias de investigación que realicen el fiscal y la policía, sea que ésta actúe de conformidad a las instrucciones particulares o, en su caso, generales que imparta el ministerio público, o bien en ejercicio de sus atribuciones autónomas (art. 83 CPP). Asimismo, su tenor literal es de aparente fácil lectura e inteligencia y permite, al menos prima facie, resolver las cuestiones que puedan suscitarse con relación al registro: tratándose de las actuaciones de los fiscales, el artículo 227 CPP regula la oportunidad en que el mismo debe realizarse (“tan pronto tuvieren lugar”), su contenido (“fidelidad e integridad 51 Bofill – Alcance de la obligación del fiscal de registrar… de la información”) y su alcance o extensión (“cada actuación”). Algo similar ocurre respecto de las actuaciones de la policía en lo atinente a la oportunidad del registro (“constancia inmediata”), su contenido (“de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren realizado, y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la investigación”) y alcance (“las diligencias practicadas”, “las instrucciones recibidas del fiscal y del juez”). La razón de ser de esta regulación se encuentra expresada en el mismo artículo 227 CPP, cuando indica que la finalidad del registro consiste en “garantizar(…) el acceso a la información de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo”. Mediante la referencia al “acceso a la información” esta norma alude, naturalmente, a lo dispuesto en el artículo 182 CPP, de conformidad a cuyo inciso segundo, “el imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los registros y documentos de la investigación fiscal y policial”. Los intervinientes en el procedimiento, a su vez, son, de acuerdo al artículo 12 CPP, además del fiscal, el imputado –expresamente mencionado en el artículo 182 CPP, según se desprende de la transcripción del mismo-, el defensor, la víctima y el querellante. La situación del imputado y la víctima en el proceso penal no son equivalentes. Según el artículo 108 CPP, víctima es la persona presuntamente ofendida por el hecho materia de la investigación y, en ciertos casos, otras personas vinculadas al ofendido. Sus derechos están enumerados en el artículo 109. La víctima puede, asimismo, intervenir activamente como parte en el procedimiento en los términos que para el querellante define el párrafo 7º del título IV del libro primero del Código Procesal Penal, esto es, como un acusador adhesivo o particular, generalmente coadyuvante de la tarea del fiscal. Diferente es, como se expresó, la situación del imputado, en cuanto éste es la persona en contra de la cual se dirige el procedimiento o, más precisamente, la persecución penal. Habida cuenta de esta posición en el procedimiento es que el ordenamiento jurídico le reconoce ciertos derechos que se enmarcan, en general, dentro del derecho a defensa jurídica. El derecho a defensa es concebido como un derecho esencial en un procedimiento penal. Tanto es así como que el Estado ha creado un sistema de defensoría penal pública, mediante el cual se provee defensa letrada a los imputados que carezcan de medios suficientes para procurársela. La necesidad de que el imputado cuente con defensor letrado constituye, pues, una condición de legitimidad del proceso. Al nivel del procedimiento ella se traduce tanto en derechos concretos que puede ejercer el imputado a través de su defensor, cuanto en obligaciones del juez y del fiscal11 y, por fin, en presupuesto de validez de numerosas actuaciones12. Esta es, también, la razón por la cual el 11 V. gr., en el artículo 102 CPP, cuando el imputado carece de abogado defensor, recae sobre el fiscal o, en su caso, el juez, la obligación de designar un defensor penal público. 12 V. gr., en los artículos 142 inciso 3º y 286 inciso 1º CPP. 52 REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 defensor es considerado por el artículo 12 CPP, ya citado, como un interviniente, en forma independiente del imputado13. En lo esencial, el ámbito del derecho a defensa, en cuanto a las posibilidades de actuación de imputado y defensor, se encuentra establecido en el artículo 8 CPP, dentro del título I del libro primero, referido a los principios básicos del procedimiento: “El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código”. El acceso a los antecedentes de la investigación es definido en el artículo 93 letra e) CPP como el derecho del imputado a conocer el “contenido” de la misma, con la sola excepción que el mismo Código establece en el artículo 182 inciso 3º CPP, es decir, la facultad del fiscal de mantener, por un tiempo limitado, el secreto de ciertas actuaciones, registros o documentos, en aras de la eficacia de la investigación, sin perjuicio, ciertamente, del control judicial de dicha decisión, de conformidad al artículo 182 inciso 4º CPP. El mismo artículo 93 CPP, letra c), consagra, también, el derecho a “solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen”. Desde la perspectiva temporal, el derecho a defensa y, con él, el acceso a la información es garantizado “desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (del imputado)” (art. 8 inciso 1º CPP). Primera actuación del procedimiento es definida como “cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible” (art. 7 inciso 2º CPP). El derecho comparado coincide con esta concepción del derecho a defensa. A propósito de su inviolabilidad y en el contexto de la crítica a las distintas manifestaciones del sistema inquisitivo en nuestro continente, señala Binder lo siguiente: “Otra consecuencia de fundamental importancia que se deriva del derecho de defensa es el hecho de que, para poder ejercer este derecho plenamente, el imputado debe tener acceso a la imputación que se le formula. En otras palabras, debe tener la posibilidad de conocer cuáles son los hechos que se le imputan y en virtud de qué pruebas se fundamenta dicha imputación. Esto 13 Es necesario hacer notar, en todo caso, que desde la perspectiva del imputado, para el defensor esos derechos constituyen verdaderas obligaciones en el desempeño de su función. El imputado tiene derecho a una defensa técnica y efectiva. Ese es el sentido de la norma del art. 106 inciso 2º CPP, cuando se refiere a la situación del “abandono de hecho de la defensa”, que impone al tribunal (“deberá”), en dicho evento, designar un defensor penal público. 53 Bofill – Alcance de la obligación del fiscal de registrar… implica que el imputado debe tener la mayor libertad posible para acceder a la información que se va acumulando a lo largo del procedimiento. Este derecho a acceder a la información es muy amplio; es decir, no puede ser restringido. Una investigación donde el imputado no pueda saber cuál es el hecho que se le imputa y en virtud de qué pruebas es absolutamente inconstitucional. También en este caso, la práctica de nuestros sistemas procesales tiende a admitir que se sorprenda al imputado –muchas veces premeditadamente- mediante el ocultamiento de la prueba o mediante el retaceo de la información. Tales prácticas van en contra de los principios de un fair trial, que deben informar a todo el conjunto del proceso penal, a partir del conjunto de garantías procesales pero, especialmente, a partir de esta garantía del derecho de defensa”14. En la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO) la norma equivalente al artículo 182 inciso 2º CPP es el § 147 inciso primero, que consagra, igualmente, un amplio acceso a la información contenida en las actas de la investigación. Comentando este precepto, Pfeiffer15 sostiene que “junto al derecho a solicitar prueba y a interrogar,(…) el derecho a examinar las actas (…) es una parte esencial de la defensa”16 y cita un fallo del Tribunal Supremo Alemán (BGH), según el cual la “’defensa adecuada’ presupone el conocimiento de aquello sobre lo cual se apoya el reproche dirigido contra el imputado”17. Este es, pues, el sentido y propósito de las normas de los artículos 227 y 228 CPP cuando, en la primera de ellas, se alude expresamente a que los registros deben garantizar el derecho al acceso a la información que arroje la investigación. Nótese que lo que se exige es asegurar el acceso “a la información”, reiterando así la idea consagrada en el artículo 93 letra e) CPP antes citado, cuando éste alude al “contenido” como el sustrato del derecho a conocer los antecedentes de la investigación. Esta precisión que efectúa la ley es de suma relevancia para entender correctamente el sentido de la obligación de registro. En efecto, más allá de la libertad de que gozan el fiscal y la policía en cuanto a la forma del registro, éste debe ser completo o, en palabras del artículo 227 CPP, fiel e íntegro, es decir, incorporar toda la información y no solamente aquella que el fiscal o, en su caso, la policía, consideren relevantes para “su” investigación o línea de investigación. El registro no debe incluir solamente el resultado de la investigación, sino las actuaciones realizadas por el fiscal (art. 227 CPP) y las diligencias practicadas por la policía y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de relevancia para la investigación (art. 228 CPP), incluidas en ellas 14 Alberto M. Binder (Binder), Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc., Buenos Aires, 1993, p. 154. 15 Gerd Pfeiffer (Pfeiffer StPO), StPO Strafprozeβordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, C.H. Beck, München, 4a. ed., 2002. 16 Pfeiffer StPO, op. cit., p. 411. En el original: “Das Akteneinsichtsrecht ist neben dem Beweisantrags- und Fragerecht ein Kernstück der Verteidigung”. 17 Pfeiffer StPO, ibid. En el original: “Denn ‘sachgerechte Verteidigung’ setzt die Kenntnis voraus, worauf sich der gegen den Beschuldigten gerichtete Vorwurf stützt (BGH 29, 102 = NJW 1980, 64)”. 54