Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 AÇIK DENİZLERİN SERBESTLİĞİ PRENSİBİNİN ULUSLARARASI DENİZ HUKUKU’NUN GELİŞİM SÜRECİ İÇİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ Av. Ayça Köken Dikmen ÖZET Bu makalede, uluslararası deniz hukukunun gelişimi tarihsel süreci içerisinde değerlendirilmiş, özellikle sözlü örf ve adet hukukundan yazılı hukuka geçiş periyoduna vurgu yapılmıştır. En temel prensiplerden biri olan ‘Açık Denizlerin Serbestliği’ ilkesi, çeşitli bakış açıları çerçevesinde, deniz hukukunun halen içinde barındırdığı hukuki boşlukların, ilkenin uygulanır olma kabiliyetine etkisi ele alınarak ortaya konulmuştur. ANAHTAR KELİMELER Açık Denizler, Yazılı Hukuk, Örf ve Adet Hukuku, Açık Denizlerin Serbestliği, Egemenlik, Anlaşmalar İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yarı Zamanlı Öğretim Görevlisi - 19 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 ABSTRACT In this article, International Law of the Sea has been examined in its historical process, especially, it has been emphasized on the transition period of that area of law from Customary Law into Conventional Law. ‘Freedom of Seas’, which is considered one of the fundamental principles of the International Law of the Sea, has been defined from different points of view on the basis of the development process of Law of the Sea by emphasizing on the effect of the legal gaps over the practicability of the principle. KEYWORDS High Seas, Conventional Law, Customary Law, Freedom of the High Seas, Hegemony, Treaties - 20 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 GİRİŞ Uluslararası deniz hukukunun temeli örf ve adet hukukuna dayanır. Yazılı olmayan hukuk kuralları bu hukuk dalının temel prensiplerini ortaya koymuş ve şekillendirmiştir. Ancak zamanla devletlerin ihtiyaçlarına cevap veremeyen örf ve adet hukuku, yerini yazılı hukuka bırakmıştır. 1958, 1960, 1973 ve 1982 tarihli BM Deniz Hukuku Konferanslarıyla yazılı hukuka geçiş süreci tamamlanmıştır. Son olarak imzalanan 1982 Tarihli BM Deniz Hukuku Sözleşmesi 1, deniz hukukunu, sözleşmenin imzalandığı tarihten öncesi ve sonrası şeklinde iki periyoda ayırır.2 Sözleşmeden sonra ortaya çıkıp gelişen deniz hukuku, sözleşme öncesi dönemin özelliklerini de bünyesinde barındırır ve yürürlüğünün devamını sağlar. Buna paralel olarak, yeni dönem deniz hukukunun, eski döneme ait çözümlenemeyen ihtilaflara bir çözüm getirmesini beklemek çok da şaşırtıcı olmaz. Ancak bu sözleşmenin halen neden birtakım boşlukları da içinde barındırdığı hususu merakımızı cezbetmektedir. Bu kısımların düzeltilmeden günümüze kadar gelmesi ve yeni dönem deniz hukukunun bir parçası olarak halen yürürlükte olması, yasa koyucuların unutkanlığı ile açıklanabilir mi? Kanaatimizce, bu sorunun cevabı uluslararası deniz hukukunun tarihsel gelişimi irdelendiğinde daha iyi anlaşılacaktır. 1 http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf (erişim 25.06.2018). 2 Allott, P. Oct., 1992. Mare Nostrum: A New International Law of the Sea The American Journal of International Law, Vol. 86, No. 4, pp. 764-787 - 21 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 A. DENİZ HUKUKU’NUN GELİŞİMİ 1958 yılında Cenevre’de düzenlenen Birleşmiş Milletler 1. Deniz Hukuku Konferansı kodifikasyon sürecini başlatan bir dönüm noktasıdır. Bu konferans sonunda Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmeleri imzalanmış olup bu sözleşmeler ile yazılı olmayan hukuka ait düzenlemeler ve prensipler ilk kez yazılı bir kaynakta toplanmıştır. Bu sözleşmeler, Karasuları ve Bitişik Bölge Konvansiyonu, Kıta Sahanlığı Konvansiyonu, Açık Denizler Konvansiyonu ile Açık Denizlerde Balıkçılık ve Canlı Kaynakların Korunmasına dair Konvansiyon olarak dört adettir. Bununla beraber, bu sözleşmeler devletler arasında süregelen, açık denizlerde egemenlik ihtilafı, karasularının genişliği gibi birçok soruna çare olamamıştır. Bunun üzerine 1960 yılında 2. Deniz Hukuku Konferansı toplanmış ancak bu konferans sonunda da başarılı bir sonuç elde edilememiştir. 1973 yılında toplanan 3. Deniz Hukuku Konferansı ise yavaş bir sürecin başlangıcı olmuştur. Nihayetinde 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi imzalanmış ancak yürürlüğe 1994 yılında girmiştir. Bu sözleşme ise birçok konuyu olduğu gibi açık denizlerin serbestliği ilkesini de daha ayrıntılı düzenleyerek deniz hukukunun gelişimine katkı sağlamış ve daha da benimsenmesini ve pekişmesini sağlamıştır. - 22 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 B. AÇIK DENİZLERİN SERBESTLİĞİ-SAHİPLENME VE KATILIM GÖRÜŞLERİ Açık denizler tüm ülkelerin egemenliği altında olup hiçbir devlet açık denizlerin herhangi bir parçası üzerinde egemenlik kuramaz.3 Bir devlet ancak kara ülkesi, iç suları ve kıyılarına bitişik uzanan karasuları üzerinde egemenlik hakkına sahiptir.4 Açık denizler tüm insanlığın ortak malıdır ve bu ilke uluslararası arenada yaygın olarak kabul gören önemli bir deniz hukuku prensibidir. Açık denizlerin serbestliği ilkesini tanımlamada iki yaygın görüş gözümüze çarpar: Sahiplenme ve Katılım görüşleri. Bu görüşlere göre, bu prensip aslında, insanlar ve denizler arasındaki ilişkiyi ve bunun kapsamını tanımlar. Bu ilişkinin en can alıcı noktası, insanların sadece denizleri sahiplenmesi değil, bu denizlerin yönetimine de katılımıdır. Bu yaklaşım, denizlerin egemenliği ilkesi ile de örtüşmektedir ancak farklı bir yöntem izler. “Sahiplenme” ve “katılım” gibi kavramları temel unsurlar olarak ele alır ve aynı ilkeye farklı bir bakış açısı kazandırır.5 Ayrıca bu temel deniz hukuku prensibi, “bizim denizimiz” kavramıyla da paralel bir anlam taşır. Bizim denizimiz görüşü “katılım” görüşünü de destekler. İnsanlık tarihinde, kara parçaları yani topraklar, kazanılması amaçlanan yegane varlıklar olarak görülmüştür. Öte yandan, denizler hiçbir zaman potansiyel bir mülk olarak görülmemiştir, ancak açık denizler üzerindeki tüm 3 Kuran, Selami, Uluslararası Deniz Hukuku,2008 4 Rıza Ali, The Law of the Sea: Turkey vs. Cyprus, 2011 5 Allott, P. Oct., 1992. Mare Nostrum: A New International Law of the Sea The American Journal of International Law, Vol. 86, No. 4, pp. 764-787 - 23 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 ulusların egemenliği her zaman temel bir sorun olarak tarihteki yerini almıştır.6 Topraklar ve araziler insanoğlu tarafından her zaman yerleşim için daha uygun görülmüş ve denizler yerine kara parçaları tercih edilmiştir. Özellikle seyrüsefer alanındaki teknolojik gelişmelerle, dünya üzerindeki devletler denizlerin önemini kavramaya ve denizlerden nasıl faydalanıldığını öğrenmeye ve dikkatlerini bu yöne çevirmeye başlamışlardır. ‘Deniz ve kara’ kavramları bir zamanlar birbirinden bağımsız kavramlar olarak kabul edilmiş ve bu iki alanda ortaya çıkan hukuki ihtilaflar da bu bağlamda açıklanmaya çalışılmıştır. Denizler hukukunun devletler arası ilişkilerle ortaya çıkmasından bu yana, denizler, uluslararası arenanın dikkatini çekmeye başlamıştır. Önceleri, özgürlük ve egemenlik, deniz kavramının birer nosyonu olarak kabul edilmiş, ancak daha sonra, yeni hukuki ihtilafların ortaya çıkmasıyla, bu kavram, ortak paylaşılan bölgeler kavramıyla değiştirilmiştir.7 Bu prensip, mülkiyet-katılım ilişkisinin uluslararası bir versiyonu gibidir. Başka bir deyişle, süreç özgürlükle başlar, ancak paylaşılan bölgeler kavramına yerini bırakır ve bu kavram altında varlığını sürdürür. Diğer bir ifadeyle, pratik zorluklardan dolayı, açık denizlerin serbestliği ilkesi hukuki vakıaların her birine tam anlamıyla uygulanamamıştır. Bu nedenle zaman içinde daha uygulanabilir olan başka kavramlar ve ilkelere ihtiyaç duyulmuştur. Bu ihtiyaç ve beklentiler, süreci “katılım” kavramı lehine döndürmeye başlamıştır. Mülkiyet kavramı uluslararası hukukun mihenk taşıdır. Bu yaklaşım da uluslararası hukukun 6 Oxman, B. H. 2006. The territorial temptation: a siren song at sea. American Journal of International Law, 830-851 7 Allott, P. Oct., 1992. Mare Nostrum: A New International Law of the Sea The American Journal of International Law, Vol. 86, No. 4, pp. 764-787 - 24 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 hükümlerinin başka bir temel prensip olan “mülkiyet” açısından açıklanmasına yönelik bir girişimdir. “Bireysel menfaatler”, aynı zamanda kanunu şekillendiren “kamusal menfaatlere” dönüşür ve halk tarafından uyulması gerektiğine inanılır. Bu tanım, yazılı olmayan örf ve adetlerin devletler arası yazılı kurallara nasıl dönüştüğünü de açıklamaktadır. C.AÇIK DENİZLERİN SERBESTLİĞİ PRENSİBİNİN YAZILI KAYNAKLARDAKİ YERİ, İHTİLAFLAR VE İLGİLİ MAHKEME KARARLARI Bu ilke, öncelikle yazılı olmayan örf ve adet hukukunun ve sonrasında, devletler arasında imzalanan anlaşmalarla yazılı hale getirilen deniz hukukunun temelini oluşturur. Diğer birçok deniz hukuku kavramı ve ilkeleri gibi bu prensip de doğumunu yazılı olmayan hukuka borçludur. Devletlerin egemenlik sınırlarını açıklamak çok da kolay olmamaktadır. İşte uluslararası deniz hukuku alanında ençok tartışılan nokta da burasıdır. Her devlet, egemenlik konusuna kendi çıkarları doğrultusunda yorum yapma eğilimindedir. 1958 Tarihli Açık Denizler Konvansiyonu 8 bu makalenin temel fikrini ortaya koymakta önemli bir kaynak oluşturur. Açık Denizler Konvansiyonu’nun 1. Maddesi, açık denizlerin bir ülkenin iç suları ile karasularının dışında kalan sular olduğunu belirten bir tanıma yer verir. Aynı sözleşme, 2. maddesinde ise, açık denizlerin tüm devletlere açık olduğu ve hiçbir devletin açık denizler 8 http://www.whales.org.au/govern/1958-Convention_on_the_High_Seas.pdf (erişim tarihi 25.06.2018) - 25 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 üzerinde egemenlik hakkına sahip olmadığının altını çizer. Bu hükümlerden yola çıkılarak şöyle denilebilir: Açık denizler, dünya üzerinde kurulmuş olan tüm milletlere aittir, ya da hiçbir millet açık denizleri sahiplenemez. Bu kural tıpkı bir aynanın yansıması gibi, aynı mesajı verir.9 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin 7. Bölümü’nün başlığı ise Açık Denizler olup özellikle 86. madde, açık denizlerin tanımına yer verirken, 87. madde açık denizlerin hukuki statüsünü anlaşılır bir şekilde açıklar. Madde 86’daki tanım yukarıda sözünü ettiğimiz Açık Denizler Konvansiyonu’nun tanıma yer verdiği 1.maddesi ile benzerlik taşır ancak biraz daha ayrıntılı bir hüküm içerir. Şöyle ki: münhasır ekonomik bölge ve takımadaları da tanıma katarak açık denizleri devletlerin iç suları, karasuları, münhasır ekonomik bölge ve takımada içsuları dışında kalan sular olarak tanımlar. Öte yandan, tüm devletlerin açık denizler üzerinde birtakım özgürlüklerinin ve korunması gereken haklarının da olduğu bir gerçektir. Bunlar, özellikle, Münhasır Ekonomik Bölge’de (EEZ) uygulanan sınır ötesi uçuş, navigasyon, boru hatlarının kullanımı ve benzeri haklardır. Bu hakların kullanılmasının bir nedeni, tüm ulusların güvenliğinin sağlanması meselesidir. Münhasır Ekonomik Bölge’deki diğer haklar, çok net ve somut olarak düzenlenmediği için kötüye kullanıma açıktır. Sözü edilen bu hakların devletlerin güvenlik ihtiyaçlarını tam anlamıyla garanti ettiği de söylenemez. Bu haklar da diğerleri gibi belirsizlik içermektedir. Somut ve net olarak ortaya konulmadığı ve 9 Von Glahn, G. 1996. Law among nations: an introduction to public international law (p. 75). Allyn and Bacon - 26 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 açık uçlu noktalar barındırdığı için devletler arasında egemenliğin paylaşımı hususunda anlaşmazlıklara neden olmaktadır.10 Herhangi bir devletin yargı yetkisi kendi toprakları ile sınırlı olmayıp bunun çok ötesindedir. Bu nedenle, bir devletin egemenlik alanı denizlere doğru daha geniş bir alana yayılabilir.11 Herhangi bir devlete ait uçak veya gemi açık denizler üzerinde kendi bayrağını taşıyabilir ve seyrüsefer yapabilir. Önceleri, denize kıyısı olmayan devletlerin, açık denizler üzerinde, kendi bayraklarını taşıyan gemilerle seyrüsefer yapma hakları bulunmuyordu. Daha sonra bu kural değişti ve bu hak, kıyı devletlerinin yanı sıra denize kıyısı olmayan devletlere de verildi. Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi madde 90, bu hakkı Seyrüsefer Hakkı başlığı altında düzenler: Denize kıyısı olsun olmasın her devlet, kendi bayrağını taşıyan gemilerle açık denizler üzerinde seyrüsefer hakkına sahiptir. Bu değişim, deniz hukuku tarihinde bir kilometre taşıdır. Çünkü, denizlerin sadece kıyı devletlere ait olmayıp aynı zamanda denize kıyısı olmayan devletlere de ait olduğu düşüncesini işaret eden “açık denizlerin serbestliği” ilkesinin önemli bir yansımasıdır. Bu yaklaşım, tüm ulusların denizlere olan uzaklığına bakılmaksızın denizlerden yararlanma haklarına sahip oldukları fikrini de ortaya koymaktadır. Öte yandan, bir geminin açık denizlerdeki statüsü ile Türkiye ve Yunanistan arasındaki Ege Sorunu gibi günümüzün en çok tartışılan konularından biri olan yabancı sulardaki statüsünü birbirinden ayırmamız gerekir. Ana prensip, yabancı sularda seyreden herhangi bir geminin ilgili ülkenin kurallarına uyması gerektiğidir. Ancak, geminin açık denizlerde seyrüsefer 10 Oxman, B. H. 2006. The territorial temptation: a siren song at sea. American Journal of International Law, 830-851 11 Von Glahn, G. 1996. Law among nations: an introduction to public international law (p. 75). Allyn and Bacon - 27 - Dicle Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dicle Adalet Dergisi, Cilt:2, Sayı: 3, Yıl 2018 yapması halinde, bayrak devletinin egemenliği asıldır.12 Bozkurt-Lotus Davası açık denizlerdeki egemenlik yetkilerinin açıklanmasına güzel bir örnek teşkil eder. 2 Ağustos 1926 günü Türk sahillerinden yola çıkan Türk gemisi Bozkurt ile Lotus isimli Fransız ticaret gemisi Midilli açıklarında açık denizde çarpışmıştır. Bu çarpışma sonucu Türk gemisi batmış ve 8 Türk denizci ölmüştür. Lotus geride kalan Türk denizcilerini kurtararak İstanbul’a gelmiştir. Ölen denizcilerin ailelerinin şikayeti üzerine, Bozkurt’un kaptanı Hasan Bey ile Lotus gemisinin süvarisi Jan Demons, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sebebiyle 8 kişinin ölümüne neden olmalarından dolayı İstanbul Mahkemesi tarafından tutuklanmışlardır. Fransa buna karşı çıkmış, kazanın açık denizlerde meydana geldiğini ve Türk Mahkemeleri’nin Fransız vatandaşını yargılama yetkisinin olmadığını ileri sürmüştür. Fransız tezine göre açık denizlerde işlenen suçların geminin bayrağını taşıdığı ülke mahkemelerince koğuşturulması denizlerin serbestliği prensibinin bir sonucudur. Türkiye bu yönde bir uluslararası hukuk kuralının olmadığını ileri sürerek bu tezi kabul etmemiştir ve ihtilaf Lahey Uluslararası Daimi Adalet Divanı’na taşınmıştır. Nihayetinde, 1927 Tarihli karar ile Türk mahkemelerinin yargı yetkisi tanınmıştır. Fransa, bu davadan çıkardığı dersle, kendi tezinin yazılı hukuk haline getirilmesi yönünde uzun yıllar çaba göstermiştir. Bu çabalar sonuç vermis, Fransız tezi Açık Denizlerin Serbestliği Prensibi adı altında 1958 tarihli Cenevre Açık Denizler Sözleşmesi’nde hüküm altına alınmıştır.13 12 Von Glahn, G. 1996. Law among nations: an introduction to public international law (p. 75). Allyn and Bacon 13 http://ataturkilkeleri.deu.edu.tr/pdf/cilt2sayi4.5/c2_s4-5_durmus_tezcan.pdf (erişim 26.06.2018) - 28 -